河南省政府采购运行规程暂行规定

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河南省政府采购运行规程暂行规定

河南省财政厅


关于印发《河南省政府采购运行规程暂行规定》的通知

各省辖市财政局,省直各行政事业单位:

为了建立完善的政府采购运行机制,促进政府采购活动公开、公正、公平地开展,根据《中华人民共和国政府采购法》和《河南省政府采购管理暂行办法》及有关法律、法规,我厅制定了《河南省政府采购运行规程暂行规定》。现印发给你们,请遵照执行。执行中有何问题,请及时函告我厅。

附件:《河南省政府采购运行规程暂行规定》

二OO二年七月十五日



河南省政府采购运行规程暂行规定

第一章 总 则

第一条 为了建立完善的政府采购运行机制,促进政府采购活动公开、公正、公平地开展,根据《中华人民共和国政府采购法》和《河南省政府采购管理暂行办法》及有关法律、法规,制定本规定。

第二条 本省各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体(以下统称采购人)使用财政性资金(含预算资金和预算外资金以及国内外政府性贷款、赠款)办理的政府采购,适用于本规定,法律、法规另有规定的除外。

预算资金包括财政预算安排的资金和预算执行中追加的资金。

预算外资金包括按规定缴入财政专户和经财政部门批准留用的资金。

第三条 财政部门是政府采购管理的职能部门(以下称政府采购管理部门),按照部门和单位的财政隶属关系,实行统一领导、分级管理。

第四条 各级政府采购管理部门要建立健全政府采购计划管理制度,保证各项政府采购活动按计划进行。

第五条 采购人单项采购或批量采购金额达到政府或政府采购管理部门规定的限额标准(以下统称门槛价)以上的采购项目,应当实行公开招标或邀请招标的采购方式。

因特殊原因,需要实行竞争性谈判、询价和单一来源等采购方式的,应当在采购活动开始前,报经同级政府采购管理部门批准。

原则上在同一年度里,各采购人对同一采购项目不得采购两次以上。

第二章 政府采购程序

第六条 政府采购程序包括下列主要步骤:编制政府采购预算,汇编政府采购计划,确定并执行采购方式,订立及履行采购合同,验收,结算。

第七条 政府采购预算,是反映采购人年度政府采购项目及资金的计划,是部门预算(或单位财务收支计划)的组成部分。

负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时,应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出,报本级财政部门汇总。部门预算的审批,按预算管理权限和程序进行。

第八条 政府采购计划,是政府采购预算的具体实施方案,也是年度政府采购预算执行和考核的依据。政府采购计划主要内容包括:采购项目名称、规格(型号)、数量、预算金额、资金来源、项目实施时间等。

第九条 主管部门应当在接到财政部门批复的政府采购预算后20个工作日内,组织所属单位编制详细的年度政府采购计划,报同级政府采购管理部门。

第十条 政府采购管理部门要依据批复的部门预算和采购人政府采购计划,按品目或项目汇总编制本级政府采购计划,确定采购方式,并批复给各采购人。

第十一条 采购人根据批复的政府采购计划,按照计划安排的项目实施时间,落实资金,经政府采购管理部门批准后,组织或者委托具有政府采购业务代理资格的采购代理机构实施。

第十二条 政府采购项目在确定中标、成交供应商,发出中标、成交通知书之日起30日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。

政府采购合同原则上由采购人与中标、成交供应商签订。

采购人也可以委托采购代理机构代表其与供应商签订采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的,应当提交采购人的授权委托书,作为合同附件。

对于一些定点服务类项目,通过招标确定定点供应商后,可由政府采购管理部门代表采购人与中标供应商签订合同。

组织采购活动的采购人或采购代理机构应当在合同签订后7个工作日内将合同副本报同级政府采购管理部门备案。

第十三条 政府采购合同依法签订后,合同当事人(甲乙方)应当按照合同约定履行各自义务,任何一方不得自行变更或者解除合同。

政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。

采购合同的变更、中止,应当报同级政府采购管理部门备案。

第十四条 政府采购合同的验收,应当依照合同的约定进行。大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收合格后,采购人应向供应商出具验收报告。

第十五条 政府采购资金支付实行国库直接支付制度。中标供应商根据合同约定提出资金支付申请,经采购人同意后,由政府采购管理部门审核有关文件(包括合同、资金支付申请书、验收报告、发票等),审核无误后按照合同约定金额和采购(付款)进度由财政国库部门直接向中标供应商付款。

政府采购资金因特殊情况由单位自行支付的,应经政府采购管理部门批准。

第三章 政府采购方式适用条件及程序

第十六条 政府采购采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式。

公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

第十七条 公开招标采购,是指采购人或其委托的采购代理机构以招标公告的方式邀请不特定的供应商(统称投标人)投标的采购方式。

邀请招标采购,是指采购人或其委托的采购代理机构以投标邀请书的方式邀请三个以上特定的供应商 投标的采购方式。

第十八条 纳入省级政府采购目录,且符合下列规定条件之一的政府采购项目,实行招标:

(一)单项或批量在10万元以上的物品;

(二)投资额在30万元以上的非生产性修缮工程;

(三)合同价值在100万元以上的政府投资的公共工程中适宜招标采购的设备;

(四)同级人民政府规定的定点服务采购;

市、县招标采购的金额标准由同级人民政府制定,但不得高于省级政府采购目录规定的金额标准。

第十九条 采购人不得将应当以公开招标方式采购的项目化整为零或者以其他方式规避公开招标采购。

第二十条 达到规定的限额标准以上的单项或批量采购项目,应实行公开招标采购方式。有下列情形之一的,采购人或其委托的采购代理机构可以采用邀请招标方式:

(一)具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;

(二)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的;

(三)法律、法规规定不宜公开招标的。

符合前款所列情形之一,采购人或其委托的采购代理机构要求采用邀请招标方式的,应当经政府采购主管部门核准。

第二十一条 采购人具有以下条件的,可以自行组织招标。

(一)具有与招标项目相适应的专业技术力量;

(二)具有从事同类项目招标的经验;

(三)设有专门的招标机构或者拥有3名以上经省级以上培训的专职招标业务人员;

(四)熟悉掌握招标投标、政府采购等方面的法律法规;

第二十二条 采购人自行招标的,应在申报采购计划的同时,按照本规定第二十一条的规定报送有关材料,经政府采购管理部门审批后实施。

第二十三条 采购人自行招标的申请经政府采购管理机关审核不予批准的,采购人应委托具有政府采购招标代理资质的采购代理机构实施招标。

第二十四条 采购人自行组织招标的,不得开支招标委托费,不得收取中标服务费,不得擅自提高招标文件的收费标准,有条件的应免费向供应商发送招标文件。

第二十五条 政府采购工程进行招标采购方式的,适用《中华人民共和国招标投标法》。

第二十六条 政府采购通过招标进行采购的项目,在评定招标结果后,应在指定媒体公示,公示时间不少于3个工作日。

经公示无疑义方可向中标供应商发出中标通知书。

第二十七条 在招标采购中,出现下列情形之一的,经政府采购管理部门批准,应予废标:

(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质性响应的供应商不足三家的;

(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;

(三)投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;

(四)因重大变故,采购任务取消的。

第二十八条 废标后,采购人或采购代理机构应将废标理由通知所有投标人。拟采取其他方式采购的,应当事先获得政府采购管理部门批准。

第二十九条 竞争性谈判采购,是指采购人或采购代理机构直接邀请三家以上的供应商就采购事宜进行谈判的采购方式。

达到限额标准以上的单项或批量采购项目,属于下列情形之一的,经政府采购管理部门批准,可以采取竞争性谈判采购方式:

(一) 招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;

(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;

(三)采购招标所需时间不能满足用户紧急需要的;

(四)不能事先计算出价格总额的。

第三十条 实行竞争性谈判采购方式的,应当遵循下列基本程序:

(一)成立谈判小组。谈判小组由组织采购活动的采购人或其委托的采购代理机构代表和有关专家共三人以上单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。

(二)制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。

(三)确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判,并向其提供谈判文件。

(四)谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中,谈判的任何一方在不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格或其他信息。谈判文件有实质性变动的,谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。

(五)确定成交供应商。谈判结束后,谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定的时间内进行最后报价,采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商,并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。

(六)备案。组织采购活动的采购人或采购代理机构将谈判纪要及确定成交供应商的理由在谈判结束后5个工作日内报同级政府采购管理部门备案。

第三十一条 询价采购,是指对三家以上的供应商提供的报价进行比较,以确保价格具有竞争性的采购方式。

采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,经政府采购管理部门批准,可以采用询价采购方式。

第三十二条 实行询价采购方式的采购项目,应当遵循下列基本程序:

(一)成立询价小组。询价小组由组织采购活动的采购人或其委托的采购代理机构代表和有关专家共三人以上单数组成,其中专家人数不得少于成员总数的三分之二。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项作出规定。

(二)确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需求,从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商,并向其发出询价通知书让其报价。

(三)询价。询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。

(四)确定成交供应商。采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商,并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。

(五)备案。组织采购活动的采购人或采购代理机构应当将询价纪要及确定中标供应商理由在询价结束后5个工作日内报同级政府采购管理部门备案。

第三十三条 单一来源采购,是指向供应商直接购买的采购方式。

达到限额标准以上的单项或批量采购项目,属于下列情形之一的,经政府采购管理部门批准,可以采取单一来源采购方式:

(一)只能从唯一供应商处采购的;

(二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;

(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原有供应商处添购,且添购金额不超过原合同采购金额百分之十的。

第三十四条 政府采购管理部门根据政府采购预算和计划,就不同采购人之间的同一类项目,商各采购人同意后,可汇总委托采购代理机构组织采购活动,采购方式及采购程序按本规定执行。

第三十五条 限额标准以下的单项或批量采购项目,由采购人比照本规定执行。

第四章 监督检查

第三十六条 政府采购管理部门应当加强对政府采购活动的监督检查。

监督检查的主要内容是:

(一)有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况;

(二)采购范围、采购方式和采购程序的执行情况;

(三)政府采购人员的职业素质和专业技能;

(四)应当监督检查的其他内容。

第三十七条 政府采购管理部门应当根据管理需要会同有关部门对政府采购项目的运行情况进行评估。

第三十八条 政府采购活动应当接受监察、审计等部门部门和社会的监督。其中,数额巨大或重大采购项目活动应邀请监察部门参与监督。

第三十九条 政府采购管理部门应当对采购代理机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核,并定期如实公布考核结果。

第四十条 政府采购管理部门在履行监督检查时,采购人和采购代理机构应当如实反映情况,提供有关资料,自觉接受监督检查。

第四十一条 政府采购当事人违反本规定的,政府采购管理部门依据有关法律、法规及有关规定进行处罚。

第四十二条 任何单位和个人有权对政府采购活动中的违法违规行为以书面形式向同级政府采购管理部门投诉。

第五章 附 则

第四十三条 本办法由河南省财政厅负责解释。

第四十四条 本规定自发布之日起施行。
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包头市排污许可证管理办法

内蒙古自治区包头市人民政府


包头市排污许可证管理办法


(2012年6月14日包头市人民政府第5次常务会议审议通过 2012年6月29日包头市人民政府令第115号公布 自2012年8月1日起施行)




第一章 总则

第一条 为了进一步加强对水气污染物排放的监督管理,有效控制污染,改善全市环境质量,根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治法》和《包头市环境保护条例》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内《排放污染物许可证》(以下简称《排污许可证》)的申领、核发、管理等活动,适用本办法。

第三条 市环境保护主管部门对全市《排污许可证》实施统一监督管理,市、区(旗、县)两级环境保护主管部门按管辖权限负责《排污许可证》的审批核发与监督管理等工作。

第四条 环境保护主管部门核发和管理《排污许可证》应遵循“公平、公正、公开”的原则。

第五条 《排污许可证》分为《排污许可证》和《临时排污许可证》两类。

《排污许可证》适用于排放的污染物浓度和总量符合国家、地方规定的排放标准或总量控制指标的排污单位;《临时排污许可证》适用于试生产的排污单位,以及排放的污染物浓度和总量超过国家、地方规定的排放标准或总量控制指标被吊销《排污许可证》,并责令限期治理的排污单位。

第六条 环境保护主管部门建立《排污许可证》信息管理制度,定期公告取得或注销《排污许可证》的排污单位名录。

第七条 任何单位和个人对《排污许可证》核发和管理过程中的违法行为有权进行举报,环境保护主管部门应当及时核实、处理。

第二章 申领

第八条 新建项目经环境保护主管部门同意进入试生产阶段的,持法律法规规定的资料申领《临时排污许可证》;试生产期满通过环保验收的,在收到验收合格文件之日起10个工作日内,持法律法规规定的资料申领《排污许可证》。

第九条 改建、扩建、技术改造项目经环境保护主管部门同意进入试生产的,交回原《排污许可证》,持法律法规规定的资料申领《临时排污许可证》;试生产期满通过环保验收的,在收到验收合格文件之日起10个工作日内,持法律法规规定的资料申领《排污许可证》。

第十条 因排放的污染物浓度和总量超过国家、地方规定的排放标准或总量控制指标等原因被依法吊销《排污许可证》的,在限期治理期间,持法律法规规定的资料申领《临时排污许可证》;限期治理结束通过环保验收的,在收到验收合格文件之日起10个工作日内,持法律法规规定的资料申领《排污许可证》。

第三章 核发

第十一条 环境保护主管部门受理《排污许可证》、《临时排污许可证》申请后,应在15个工作日内对申请人提交的申请材料进行审查。

第十二条 对符合有关法律、法规规定条件的,依法核发《排污许可证》或《临时排污许可证》;对不符合有关法律、法规规定条件的,依法作出不予行政许可的书面决定,说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。

第十三条 依法不予行政许可的,申请人经整改和补充材料后可以再次向环境保护主管部门提出申请,审查期限另行计算。

第四章 管理

第十四条 《排污许可证》有效期限为三年;《临时排污许可证》有效期限为试生产期限或者限期治理期限,但最长不超过一年。

第十五条 《排污许可证》有效期届满前停业或者届满后不再排污的,排污单位应当向原发证机关办理注销手续。

有效期届满后需要继续排放污染物的,应当在有效期届满前30个工作日内申请办理延续手续。

《临时排污许可证》不予办理延续手续。

第十六条 环境保护主管部门在收到排污单位延续申请之日起15个工作日内进行审查,符合本办法有关规定的依法予以办理延续手续。

第十七条 《排污许可证》实施年检制度。排污单位每年2月底前持下列材料到原发证机关进行年检:

(一)排污申报登记年审表;

(二)《排污许可证》年审表;

(三)《排污许可证》副本;

(四)一年内合法有效的环境监测报告。

第十八条 排污单位排放污染物种类、浓度、总量发生变化的,应当自发生变化之日起30个工作日内向原发证机关申请办理变更手续。

环境保护主管部门在收到变更申请后15个工作日内对变化情况进行核实,符合本办法有关规定的依法予以办理变更手续。

第十九条 因污染物排放执行的国家或地方标准、总量控制指标、环境功能区划等发生变化,需要对许可事项进行调整的,环境保护主管部门可以依法对《排污许可证》载明事项进行变更。

第二十条 排污单位发生合并或者分立的,新的排污单位应当按照本办法的规定重新申领《排污许可证》。

第二十一条 《排污许可证》发生遗失、毁损的,排污单位应向原发证机关申请补领。

第五章 监督

第二十二条 排污单位取得《排污许可证》后方可排放污染物,并应严格遵守《排污许可证》载明的相关内容要求。

第二十三条 环境保护主管部门依法作出撤销、注销或者吊销《排污许可证》决定的,应当于10个工作日内将决定通报当地工商行政管理、银行、证券、保险监督管理等部门、单位或其分支机构。

第二十四条 违反本办法规定的,依据有关法律法规进行处理。

第二十五条 环境保护主管部门及其工作人员履行《排污许可证》管理职责,应当自觉接受排污单位以及社会的监督。环保管理工作人员滥用职权、徇私舞弊、弄虚作假的,依法给予行政处分或追究刑事责任。

第六章 附则

第二十六条 种植业、非集约化养殖业和居民日常生活中向环境排放污染物的,不适用本办法。

第二十七条 本办法自2012年8月1日起施行,1992年4月16日公布施行的《包头市实施大气氟化物排放许可证管理办法》同时废止。


物权行为理论之重构
陈召利
摘要:通过对传统物权契约理论之解析,重新建构物权契约概念,并以此为逻辑前提,论证物权契约存在的可能性和必要性,并对物权行为无因性进行彻底的检讨,主张应采物权行为有因性,从而确立全新的物权行为理论。
关键字:物权契约;区分原则;抽象原则
什么是物权行为?按照通说,物权契约,不过为物权行为之一种,物权行为除物权契约外,还包括单独行为(称为“物权的单独行为”),如抛弃等。物权契约,是物权行为的根干,是最重要的物权行为,被称为“物权行为之王”。物权契约本质上属于契约之一种,并以意思表示为其构成要素。单独行为,以抛弃为最重要,抛弃为物权契约推演而来(亦即以物权契约为前提而为逻辑推理的当然结果)。因此,把握和了解了物权契约,也就从根本上把握和了解了物权行为,从而也就可以十分容易地理解和解明作为单独行为的物权行为的抛弃。 正因如此,本文系以物权契约思想为中心而予以展开的。
(一)物权契约独立性理论(又称区分原则)
在德国民法思想的发展史上,物权契约概念,通常认为系由德国历史法学派的代表人物、被颂为“近代私法学之父”的萨维尼(F.Cvon Savigny)所创,尔后其弟子继承和发扬光大了这一思想。 按照古典时期的罗马法,为了取得略式转移物(res necmancipi)的市民法上的所有权,当事人为交付(traditio)行为时,须证明有为此行为的“正当原因”(justa causa)。对此,萨维尼在把“交付”(traditio)解为物权契约的同时,也明确地指出,“正当原因”,不是指债权关系,而是指作为所有权让予的意图而存在于交付(traditio)的背后的让予所有权的意图。萨维尼(F.Cvon Savigny)在1815—1816年冬期讲学中即指出:“在这里,所有的tradition(交付),依其性质,皆为真正的契约。并且,说justa causa是仅源自于这个契约的命题,也是成立的。但是,该契约性质上非属于债权契约。如果不这样理解而是相反,则我们将再度陷入应受批判的泥淖中。毋庸置疑,它是一个真正的物权契约,即物权的契约。从而,所谓traditio(交付),一般言之,乃是指标的物的原来的占有人(出卖人)以使对象方(买受人)成为标的物的新的占有人的意思,而让予标的物的占有。……因此,新的命题是,让予所有权的真正的形态,使traditio与usucapio(标的物的使用的取得),而不是当事人之间的契约——即债权契约。”
在其1840年发表之名著《现代罗马法之体系》(System des heutigen romischen Rechts),萨维尼(F.Cvon Savigny)谓:“私法上契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛之适用。交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付,他方面亦包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约。”
萨维尼(F.Cvon Savigny)之严格区分债权行为与物权行为概念的观点,形成了物权契约独立性之说的原形。然而,自萨维尼(F.Cvon Savigny)创立物权行为概念以来,迄今已历时百余年。百余年来,关于何谓物权行为,即对于物权行为的概念是什么的问题,一直是各国民法学者众说不一,仁智互见的一个极有争议的问题。总的来说,近现代各国和地区民法学者关于物权行为概念的论述,大体有以下几种观点: 第一,从物权行为的目的出发界定物权行为。胡长清先生为:“物权行为者,发生物权法上之效果之法律行为也。有为单独行为者,有如所有权、地上权之抛弃是。有为契约者,如抵押权之设定是。其契约则称为物权契约。”我国台湾学者史尚宽、郑玉波等多采类似定义。但是,具备何等要件的法律行为始生物权法上的效力或可达物权变动之直接目的,依此定义难获明了。第二,从物权行为的构成角度界定物权行为。此见解大抵可归为两类:其一是物权的意思表示说,即认为物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为及物权契约),登记或交付则为其生效要件。德国目前三本具有代表性之物权法教科书的作者Baur,Westermann及Lent-Schwab、日本学者石田文次郎、我国台湾学者王泽鉴、大陆学者孙宪忠、崔建远等持此观点。其二是物权的意思表示与形式结合说,即认为唯有物权的意思表示与其形式(登记或交付)相结合,始得构成物权行为。德国著名学者Rosenberg,Wolf-Raiser,Ennecceerus-Nippeerdey等即认为:“就法律行为概念而言,以发生一定法律效果为必要,物权变动须以物权合意(意思的因素)与登记或交付相结合为要件。物权的合意本身尚不足引起物权变动,故非物权行为。”我国台湾学者姚瑞光、谢在全、大陆学者梁慧星、陈华彬、王利明、日本学者三和一博与平井宜雄等持此观点。
比较上述三种观点,我认为都不无道理。然而,需注意的是,迄今为止,各国家和地区的学者对于物权行为理论的研究似乎无不囿于德国民法典所倡导的物权行为的思想,而德国民法典是否完全地、彻底地、真正地继受了萨维尼(F.Cvon Savigny)的物权行为理论,则不无疑问。关于物权行为概念,1876年德国民法第一草案曾使用物权契约(dinglicher Vertrag)之概念,但认为未臻精确,受到批判。第二次委员会决定不采“dinglicher Vertrag”之语,而以dinglicher Einigung(物权的合意)代之,并表示dinglicher Einigung是否为物权契约,是一项法律理论构成(juristische Konstruktion)之问题,应由学说决定之。 结果,依德国民法典,依法律行为的物权变动,于不动产物权,原则上需有“物权的合意”(Einigung)与“登记”(Eintragung);动产物权,需有物权的合意(Einigung)与交付(Ubergabe)。 这样,交付或登记即变成不是在表示物权契约的成立而可以异时,但是物权契约,原本是内蕴于交付或登记行为中,从双方的意思表示中独立出来的东西,因此,完全割断它与交付或登记的联系是难谓恰当的。为了弥补这一缺陷,委员会决定,在不具备第828条第3项所定的形式时,物权契约采“撤回可能”(widerruflih)的法律构成,立法旨趣在于使物权契约于登记官吏的面前订定。因此,在德国法上,物权契约的运作是很清楚的,物权的合意,可以提前与债权合意时发生,或嗣后独立发生,重要的是,必须在登记或交付之时,“合意仍然存在”(einigsind),当然也不排除在登记或交付之时“同时”为之。但除非属于德国民法典第873条第2项的情形,合意是可以撤回的。又如物权人于完成合意后丧失行为能力,因合意已经作成,并不会受此影响。
遗憾的是,恰恰这种将物权的合意与交付或登记分离开来的做法,将后世民法学者引入了对物权行为理论的误解或曲解的歧途之中。值得提出的是,德国在以公证人为当事人的意思的确认机关之下,物权契约,实际上是与债权契约一道同时采公证证书的形式缔结的。这样以来,申请登记之际,登记官吏只需形式的、在窗口审查已然作成的以公证证书所表现的物权契约就可以了。 绕有趣味的是,法国的法典对于物权变动,尽管明示采意思主义,但这是在承认公证人习惯与书证优越原则所支配的法定证据主义之下被采行的,因此,在实际运作上,仍间接地要求当事人必须作成公证证书。从而可以说,法国民法在实际的运作上,采取了要式主义。 所以,法德两国的制度,尽管在表面上有其差异(一为意思主义,一为成立要件主义——登记主义),但在实务上并无差异。 因此,毋庸置疑。居今之时,由于公证主义的复活,物权契约被淹没于原因契约里,结果一如德国民法典立法过程中巴伐利亚州所言明的那样,承认物权行为独立性的实益因此丧失了。
需要强调的是,物权行为独立性理论所以遭遇如此尴尬的处境,其根本原因在于德国民法典将物权的合意与交付或登记分离开来的错误做法,这也背离了萨维尼(F.Cvon Savigny)的物权行为理论。人们所以会产生这样的误解,主要是人们长期以来浸淫于债权契约的阴影之中,而不知物权契约为何物,从而将契约完全等同于债权契约的缘故。对此,萨维尼(F.Cvon Savigny)在其1840年发表之名著《现代罗马法之体系》(System des heutigen romischen Rechts)第三卷的《契约》部分即曾指出,在所有类型的意思表示中,契约是一个最重要的总括性的意思表示。契约这一概念,不仅法律家熟悉,而且普通的人也熟悉,但问题在于人们往往不能统一地、正确地把握它,理解它。 他于19世纪初期在其大学讲义中即曾指出,为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的之契约而践行之交付,并不是一种单纯的事实行为,而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。 为了更加清晰地说明萨维尼(F.Cvon Savigny)的物权行为理论,让我们一同重温他的伟大宣言:“交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付,他方面亦包括转移所有权之意思表示。”董安生先生据此认为物权行为具有“二象性”特征,即指物权行为直接具有事实行为与法律行为的双重属性,它是事实行为与意思表示的融合。 并进一步说,尽管在民法理论上不妨将物权行为的内在因素抽象为意思表示和事实行为“两项要件”;但在现实形态上却必须将其理解为一项行为。试图将物权行为中所包含的意思表示和交付登记行为割裂为两项行为,或者试图单纯以物权合意来解释物权行为都是不正确的。实际上,交付行为也好,登记行为也好,其中必然包含有意思因素因素,此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式,这正是物权行为概念据以建立的理论依据。 的确,众所周知,任何内容都必须通过一定的形式表现出来,二者相互依存,是一个不可分割的统一体。“物权的独立意思表示与不动产登记和动产的占有交付之间的关系,是内容和形式之间的关系。” 我们不能将物权行为的形式(交付或登记行为)和物权行为的内容(物权合意)割裂开来分别予以法律评价,正如我们无法将债权行为的形式(口头或书面方式)和债权行为的内容(债权合意)割裂开来分别予以法律评价一样。不认清这一点,就无法真正把握物权行为。实际上,于动产物权变动,交付既不是事实行为,也不仅仅是物权契约的一小部分,其本身就是物权契约。物权契约除了交付以外再也没有什么了。德国普通法学就是把“交付”本身解作权契约的。亦即:认为以物权变动为目的的当事人的意思,是以“交付”这一行为来表现的,是一个要式行为。德国物权法草案的起草者约霍夫(Johow-Preuben)的想法大抵与此相同。他说:“登记,是通过它而使权利发生移转并使权利得以设定的,(意思)表示(Erklarung)的有效要件的形式(Form)”。 但是,令人遗憾的是,第一次委员会对于约霍夫(Johow-Preuben)在《物权法》(草案)的理由书中把“登记”解作物权契约的形式(Form),温德沙特(Windscheid)把普通法上的“交付”(Traditio)解作以“交付”(占有的让与)这一形式所缔结的契约的正确做法未表同意。
行文至此,通过对传统物权行为理论,尤其是1896年《德国民法典》颁布以来的物权行为理论的检讨,我们至少可以得出这样一个结论:所谓物权契约,系指以直接发生物权变动为目的的法律行为。于动产物权变动,其物权契约是交付行为;于不动产物权变动,其物权契约就是“登记行为” 。就此而论,物权契约是客观存在的,可谓有其独立性。须强调的是,物权行为存在态样具有特殊性,物权行为中的意思表示不能脱离交付和登记行为独立存在,必须借助交付和登记行为的存在,体现自身的存在。因此,与债权契约的形式是口头或书面方式不同,物权的唯一形式就是交付或登记行为。此点再三提请注意,切勿等闲视之!试图将物权行为中的抽象的意思表示因素稳定下来,使之实在化和要式化,从而使之与交付或登记行为分裂为两项行为,无疑是错误的。换言之,只有当存在交付或登记行为时,才存在物权变动的合意,也才能进行是否存在物权行为这样一个法律事实的判断。
从比较法的观点看,任何国家的民法理论,只要存在一个债权、物权等基本民事权利体系的划分,那么它在法律行为的分类中就必然有债权行为与物权行为的区别。对于这一点,我国台湾学者苏永钦说得非常好,他说,“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念,而非买卖、租赁这样中度却与生活的交易概念较为贴近的概念,来落实私法自治的理论,又决定把相对的、请求性质的债权,与绝对的、支配性质的物权区隔时,生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为,就已无可避免了。在此一体系下的买卖,既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意,而非对支配权移转本身有合意,则买卖只能创造买受人的物权移转的债权,和出卖人的金钱移转债权,而不能创造物权移转的效力,可以说是逻辑的结果。”如果彻底否认物权行为,将会导致“整个物权法制度本身无论在体系上还是在逻辑上都陷入矛盾”。 事实上,物权契约独立性不仅有重大的理论意义,而且具有深厚的现实基础。“从交易上实际情况看,例如不动产的买卖,当事人一般会认为,买卖标的所有权的移转,非在缔结买卖契约时,而是在登记、交付、支付价金这些外部表象发生之时。且人们的一般观念,以至交易习惯,亦通常认为只有存在这些表象,标的物的所有权才发生移转。” 因此,债权行为与物权行为在概念上加以区别,系法学上一项重大成就,并符合当事人之价值。
(二)物权契约无因性理论(又称抽象原则)
在提出了物权行为独立性之后,对于物权行为无因性,即作为原因的债权行为有效成立,但物权行为本身并不受影响的问题,萨维尼(F.Cvon Savigny)又是怎样议论的呢?据考,萨维尼之明确言及物权行为无因性,是他在论及意思表示的错误时。他在《现代罗马法体系》里写道:“Tradition虽有错误,但仍完全有效,丧失所有权之人,仅能以不当得利之规定请求返还。” 萨维尼本人并未把作为物权行为的交付,和作为原因行为的债权行为解作两个彼此对立的概念,并明确提出后者的无效不能引起前者的无效这一一般性的主张。但对于交付系因“错误”(如一方打算赠与,而对方却误认为消费借贷)而为时,可否引起所有权的移转,这远在罗马法时代的乌尔比安和尤里安的法言中便作为例子(让与人怀抱赠与,受让人怀抱消费借贷的意思)而加以了讨论,并指出“基于错误的买卖契约是不可撤销的买卖契约,基于错误的交付也是完全有效的” 。萨维尼是如何使“错误不会对契约的效力产生影响”这一命题获得正当化的呢?他首先强调,相对于所有权让与的“交付”这一物权契约而言,作为原因行为的债权行为只不过是其“动机”, 又谓:“这一结论,现在需要从对它的各种各样的攻击中受到保护。这一结论的最大优点在于,它是从自由意思本身的本性中推导出来的。自由意思的存在与作用,同动机之正确与否无涉”。可见,由于从正面为此正当化奠定基础的罗马法的法言,无论如何是无从找到的,萨维尼对意思表示的错误场合的无因性思想的论述,是抛开罗马法的法言而不得不援引“自由意思的本质”这一哲学的原理来展开的,这就为后世的学者把错误场合的无因性理论思想全面地发展为一般的无因性思想举行了奠基礼。
因traditio(交付)这一物权契约,系超然独立于债权契约而存在,故如果出卖人依有效的traditio而移转标的物的所有权时,纵其出让标的物的所有权的动机存有瑕疵(或动机有错误),标的物的所有权之发生移转的效力也不受影响,出卖人仅可依condictiosine causa(不当得利的返还请求权)等,请求返还。 这样,物权契约无因性(或抽象原则)便被创制出来了。
由此可见,物权契约无因性并非是物权契约独立性的必然逻辑结果,而是在坚持“错误不会对契约的效力产生影响”的前提下才会得出的结论。值得注意的是,物权行为无因性一经创立即抛弃了其所成立的这一基础而径被认为系物权行为独立性的必然逻辑结果了。为期明了,特图示如下:
大前提:错误不会对契约的效力产生影响;
小前提:1、物权契约独立于债权契约——物权契约区分原则;
2、债权契约的不成立、无效或被撤销构成物权契约的动机错误;
结论:物权契约有效成立——物权契约抽象原则。
毋庸置疑,只有大小前提的各项判断正确无误,物权行为无因性才会成立。然而,“错误不会对契约的效力产生影响”这一大前提是否成立,就不无疑问。现代各国立法普遍表明,错误会对契约的效力产生影响,虽然不尽一致。有规定为无效者,如日本民法;有规定为可撤销者,如德国民法及我国台湾民法。 王泽鉴先生亦谓:“表意人得为撤销之错误的意思表示有:1、意思表示内容有错误(内容错误)。2、表意人若知其事情即不为意思表示(不知,表示行为错误)。3、关于当事人之资格或物之性质的错误。4、意思表示,因传达人或传达机关不实。至于所谓动机错误,原则上不影响意思表示的效力。”其理由称“动机存于内心,非他人所得窥知,自不许表意人主张撤销,而害及交易安全。此项意思形成上错误的风险应由表意人自己承担,自我负责。” 但是王泽鉴先生又认为,“在双方动机错误(错误同时发生于法律行为双方当事人)的情形下,双方当事人系以一定事实的发生或存在作为法律行为的基础,此项法律行为基础不存在的风险,应由双方共同承担,从而不能径认系‘动机错误’,不影响法律行为的效力,……纵使赋与受有不利的一方当事人撤销权,亦非合理,因其须对相对人负信赖利益的赔偿责任。其较能兼顾双方当事人利益的解决方法,系依诚实信用原则调整当事人的法律关系”。 可见,错误制度的困难就在于如何使基于错误而推翻业已存在的合同正当化。在大陆法系中,错误制度发挥作用,其机理是对当事人意思质量的关系和对合同内容(后果)公正的强调。普通法国家尽管对大陆法系单纯地基于内容公正而对意思自治横加干预的做法抱有深深的怀疑,他们也认为“共同错误(当事人双方就同一事实发生了相同的认识错误)较易成立一项有效的立约抗辩。因为在这样的案件中,双方当事人的假定都是虚假的,而且都不存在合理的信赖,解除合同、恢复原状并不会使哪一方受到特别的损害,而受到不利影响的一方却可以得到特别的保护”。在处理共同错误的案件时,普通法与大陆法的立场接近,都以错误的严重性作为主要的考虑因素。 因此,从比较法的角度看,各国民法均承认双方动机错误会对契约的效力产生影响。另一方面,“在法律交易上,物权行为多以债权行为为基础,并以履行基于债权行为所生之义务为目的”, 毫无疑问,作为原因的债权行为是物权行为的双方当事人的动机。因此,债权契约的不成立、无效或被撤销即构成物权契约的双方动机错误。这样,当债权契约不成立、无效或被撤销时,物权契约的效力应受其影响,为合理地兼顾当事人利益和交易安全,我们应据此确立物权行为有因性,使物权行为也随之无效。至此,我们清楚地看到,由于“错误不会对契约的效力产生影响”(萨维尼的“错误理论”之核心)这一立法政策已被现代各国彻底抛弃了,因此,物权行为无因性自无适用之余地。相反,物权行为有因性原则的确立方符合世界潮流的发展。为期明了,特图示如下:
大前提:双方动机错误会对契约的效力产生影响;
小前提:1、物权契约独立于债权契约——物权契约区分原则;
2、债权契约的不成立、无效或被撤销构成物权契约的双方动机错误;
结论:物权契约也无效——物权契约有因性。
讨论至此,人们也许会产生一个疑问:既然德国民法否认“错误不会对契约的效力产生影响”,为什么又承认物权契约无因性,这岂不是自相矛盾吗?对此,我们有必要了解一下德国民法立法理由是如何说明物权契约无因性的合理性的,其称:民法既然将债权与物权作为全然不同的权利体系加以把握,因此也就必须承认它们在各自体系上的独立的变动原因。换言之,在民法体系中,物权既然被赋予了与债权不同的独立地位,因此其变动原因也就当然不再受债权原因的左右,这一点正是民法的逻辑体系的要求所在。毋庸置疑,这是对萨维尼(Savigny)倡导、巴尔(Bahr)与温德沙特(Windscheid)等人继承并加以传播的物权契约理论的忠实的皈依。但是,正如前文所述,物权契约无因性一经创立即抛弃了其所成立的基础而径被认为系物权契约独立性的必然逻辑结果了。此一谬论流传至今,一直成为人们根深蒂固的偏见和顽疾!对于这一谬论,德国著名学者赫克(Heck)曾予以批驳道,所谓物权行为的有因性、无因性,并不是一个逻辑上的问题,也不是一个自然事实上的问题,相反完全是一个立法政策判断上的问题。 可惜的是,他未能进一步指出此处的立法政策就是指是否确认“错误不会对契约的效力产生影响”这一命题。
行文至此,我们清楚地了解到,物权契约独立于债权契约,并不能逻辑上直接得出物权行为无因性这一结论。物权契约的有因性、无因性问题,关键在于立法者对于“错误,尤其是双方动机错误,是否会对契约的效力产生影响”所作的价值判断和利益衡量。纵观各国民法立法,莫不承认双方动机错误会对契约的效力产生影响,因此,为保证立法政策的一致性,有必要摈弃物权行为无因性而采纳物权行为有因性原则。至此,历史经过一次循环,又回归于“取得权源与取得方式”这一重大的物权取得理论。值得提出的是,债权契约虽然仍为取得权源,但是,原本不过是单纯的占有的移转的事实行为的“取得方式”,现今应被解为作为独立的法律行为的物权行为,并使之成为所有权变动的直接的驱动力,此点再三强调,请务必注意!关于所有权的移转的“取得权源与取得方式”的思想所以历久不衰,以至近现代民法立法所广为接受(尽管理解不同),并最终形成为现代民法关于所有权移转的基本理 论,除了它本身合于人类对于所有权交易的感性与理性认识外,更重要的是的还在于,它是植根于罗马法这一近现代民法之法源的深厚土壤中的。

Rebuilding the Theory of Action of Real Rights
Abstract: By analyzing the traditional theory of juristic acts of real rights, the article is attempting to restructure it. On the basis of its new meaning, the abstract nature of juristic acts of real rights is thoroughly criticized and denied. Therefore, a new theory of juristic acts of real rights has come into being.
Key words: action of real rights; doctrine of separability; abstract principle

注释:
陈华彬著:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第157-158页。
前引(1),陈华彬书,第160页。
[日]谷口贵都著:《物权契约的历史的展开》(一)第174页;转引自前引(1),陈华彬书,第166页。
王泽鉴著:《物权行为无因性理论之检讨》,载《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版,第263页。
参阅王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第44-45页;梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第144-147页;王泽鉴著:《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》,载《民法学说与判例研究》(五),中国政法大学出版社1998年版,第5-9页。
彭诚信著:《我国物权变动理论的立法选择》,载《中国民法学精粹》(2001年卷),机械工业出版社2002年版,第142页。
Protokolle zum BGB III,S.第56-59页;转引自前引(5),王泽鉴书,第6页。
[日]我妻荣著,有泉亨补订《物权法》,第54 页;转引自前引(1),陈华彬书,第75-76页。
苏永钦著:《物权行为的独立性与相关问题,载《民法物权•争议问题研究》,(台)五南图书出版公司1999年版,第43页;转引自前引(1),陈华彬书,第189页。
[日]七户克彦著:《德国民法上不动产让与契约的要式性》,第300页;转引自前引(1),陈华彬书,第202页。
[日]七户克彦著:《不动产物权变动中的意思主义的本质—以买卖契约为中心》,载《庆应大学院法学研究科论文集》第24号,第121页;转引自前引(1),陈华彬书,第202页。
[日]镰田熏著:《不动产物权变动I》,载《法学教室109号》,第62页;转引自前引(1),陈华彬书,第203页。
前引(1),陈华彬书,第203页。
前引(1),陈华彬书,第169页。
王泽鉴著:《物权行为无因性理论之检讨》,载《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版,第262-263页