行政法律适用中的漏洞补充

杨亚新


　　（一）漏洞补充与法外究竟
　　在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。
　　当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。
　　（二）漏洞补充与依法行政
　　漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。
法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。
　　法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。
　　二、漏洞补充的方法
　　行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。
　　类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。
　　目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。
　　目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。


北安市人民法院　杨亚新
中国农业银行


中国农业银行关于印发《中国农业银行分支机构设立管理暂行办法》的通知
1996年2月27日，中国农业银行

各省、自治区、直辖市分行，各计划单列市分行：
为进一步规范分支机构设立管理，保障分支机构有序、高效发展，总行决定加强对分支机构设立的统一管理。现将总行制定的《中国农业银行分支机构设立管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。各行在执行过程中遇到的情况和问题，请及时报告总行发展规划部。

附：中国农业银行分支机构设立管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为规范分支机构设立的管理，保障分支机构的有效发展，根据《中华人民共和国商业银行法》和人民银行关于金融机构管理的有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称分支机构是指农业银行所辖的省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行，二级分行（含地区中心支行、省辖市分（支）行），县（市）级支行（含办事处），分理处（含营业所），储蓄所以及其他需统一管理的营业机构。
第三条 本办法所称分支机构设立是指分支机构的新设或升格。
第四条 本办法只适用于农业银行设立境内分支机构的管理。

第二章 分支机构设立的原则和条件
第五条 设立分支机构应依据下列原则：
一、符合整体发展战略原则。分支机构发展的方向、规模和数量必须服从于农业银行整体发展战略的需要。
二、效益原则。分支机构设立必须有利于提高经营效益。
三、合理布局原则。分支机构必须按照经济区划合理布局，与当地经济发展及银行机构的设置状况相适应。
第六条 拟设立分支机构机构必须具备以下条件：
一、从正式营业起，第一年保平，第二年盈利；
二、机构选址合理；
三、主要负责人必须符合人民银行规定的任职资格；
四、拥有固定的营业场所和营业用户；
五、拟设立的二级支行级机构必须拥有不少于1亿元人民币的营运资金，拟设立的支行级机构必须拥有不少于5000万元人民币的营运资金。
第七条 拟设立分支机构的主要负责人学历和资历必须符合下列条件之一，其他方面必须符合人民银行的有关任职资格规定。
一、金融专业研究生毕业，从事金融工作5年以上，经济、法学专业同等学历者，从事金额工作7年以上；
二、金融专业大学本、专科毕业，从事金融工作8年以上，经济、法学专业同等学历者，从事金融工作10年以上；
三、高中、中专毕业，从事其他经济工作12年以上；
四、从事其他经济工作20年以上，经过金融专业培训1年以上。
第八条 拟设立分理处（含营业所和储蓄所）的条件，由各省、自治区、直辖市分行，各计划单列市分行参照本办法自行制定，并报总行备案。

第三章 设立分支机构的审核权限及程序
第九条 申请设立分支机构，必须先报审查行审查、核准，经核准后方可向人民银行提出筹建申请。
第十条 申请设立支行级以上（含支行级）的分支机构，必须经总行审查、核准；申请设立分理处级以下（含分理处级）的分支机构必须经省、自治区、直辖市分行和计划单列市分行审查、核准，并报总行备案。
第十一条 申请设立分支机构，应向审查行提交下列资料：
一、筹建申请报告；
二、筹建可行性报告；
三、筹建方案；
四、筹建人员名单及其简历；
五、未来3年业务状况预测和财务状况预测。
第十二条 审查行主要审查以下内容：申请行的经营管理水平，拟设机构选点的合理性，预测业务量和效益状况，拟向人民银行提交的申请及有关资料是否符合要求。
第十三条 审查行要在收到申请资料后1个月内给予批复。

第四章 设立分支机构的计划管理制度
第十四条 分支机构发展实行计划管理。各省、自治区、直辖市分行，各计划单列市分行每年应组织制定本行的机构发展计划并上报总行，由总行进行综合平衡。总行负责核批各分行每年新增支行级以上（含支行级）机构的详细计划（含数量、名称、地点）和支行级以上（不含支行级）机构的数量计划。
第十五条 各省、自治区、直辖市分行，各计划单列市分行上报总行的机构发展计划中应包括机构的新设、升格和撤并的数量、名称、地点以及有关依据和说明。
第十六条 各省、自治区、直辖市分行，各计划单列市分行每年在制定分支机构发展计划时，经综合考虑自身业务发展需要、内部条件和外部环境等因素，根据地域经济发展水平、金融服务需求、已有金融发展水平、农业银行的市场占有率、农业银行的业务发展需要以及现有的管理水平等因素制定。
第十七条 各省、自治区、直辖市分行，各计划单列市分行根据总行每年核批的分支机构发展计划，按照本办法第九条和第十条的规定程序，逐个安排当年新设和升格机构的报批。

第五章 分支机构设立后的跟踪管理
第十八条 为确保分支机构设立质量，从分支机构设立时起3年之内，审查行必须定期进行检查。检查的主要内容包括：分支机构业务发展状况和财务状况是否达到预测目标，是否违规违法经营以及其他需要检查的事项。
第十九条 经检查若发现机构设立后不能达到业务发展预测目标和财务预测目标，原申请行在今后2年之内不得申请设立同级机构。

第六章 附 则
第二十条 本办法由中国农业银行总行负责解释和修改。
第二十一条 本办法从1996年1月1日起施行。
附表：中国农业银行设立分支机构申请表
申请行名称： 年 月 日
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|拟设行情况|名称： |地点： |级别： |
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| | 项目| 业务状况 | 财务状况 |
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| 未来三年|年份 |存款余额|贷款余额|营业收入|利息收入|营业支出|利润总额|
| 经营状况|----------|--------|--------|--------|--------|--------|--------|
| 预测 | | | | | | | |
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| | | | | | | | |
| |----------|--------|--------|--------|--------|--------|--------|
| | | | | | | | |
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| 筹建情况|营业用房： 平方米 租／买|人员编制： 人|营运资金： 万元|
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| |姓 名|年龄|职称|学 历|现任职务|拟任职务|工作年限|金融系统年限|
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|主要负责人|------|----|----|------|--------|--------|--------|------------|
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| | | | | | | | | |
| 情 况 |------|----|----|------|--------|--------|--------|------------|
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| 所在 | |
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| 一级分行| 公章 负责人 |
| | |
| 意见 | |
| | 年 月 日 |
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| | |
| 总行 | |
| | |
| 主管部门| 公章 负责人 |
| | |
| 意见 | |
| | 年 月 日 |
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| |1．筹建申请报告 |
| 附件 |2．筹建可行性论证材料 |
| |3．筹建方案 |
| |4．筹建人员状况 |
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