最高人民法院公布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》及银行的应对措施


梅明华

最高人民法院于１月９日公布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿
案件的若干规定》（下文称为《1.9规定》），从而使因证券虚假陈述受损的投资
人要求虚假陈述行为人承担民事责任有了依据，并为投资人起诉造假的上市公司提
供便利。《1.9规定》是最高人民法院就审理证券市场民事赔偿案件第一个具有系
统性、综合性和可操作性的司法解释，填补了我国现行证券立法和商事审判适用法
律的空白。
《1.9规定》将于2003年2月１日起施行。
一、《1.9规定》主要内容
《1.9规定》调整和适用范围是证券市场（包括发行市场和流通市场）上因虚假
陈述行为引发的侵权民事赔偿法律关系。《1.9规定》属于侵权行为法范畴，其调
整的民事赔偿法律关系是因财产权益被虚假陈述侵害而产生。该法律关系包含虚假
陈述行为人、虚假陈述行为、被侵害的投资人损失与虚假陈述行为之间因果关系、
虚假陈述　行为人的归责、赔偿范围和损失计算诸多法律问题。
（一）关于投资人的起诉
1、起诉条件
《1.9规定》第6条规定投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行
政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，只要符合《民事诉讼法》第108条规
定，均可对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼。
2、诉讼时效
根据《1.9规定》第5条和《民法通则》第135条的规定，投资人对虚假陈述人提
起民事诉讼的诉讼时效期间为两年。《1.9规定》还就诉讼时效的起算时间作了详
细规定。
3、证据
投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者
人民法院的刑事裁判文书以外，还须身份证明文件。其目的是基于投资人必须证明
确因自己的合法权益收到损害而提起诉讼，而将以他人名义开户的不法行为人排除
在虚假陈述民事赔偿诉讼之外。
4、诉讼方式
　　《1.9规定》第１２条规定，证券投资人可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式
提起诉讼。
　　《1.9规定》所规定的共同诉讼是原告人数固定的代表人诉讼方式，即原告人
数应当在开庭审理前确定。
（二）虚假陈述的认定
《1.9规定》第17条对证券市场的虚假陈述定义为：信息披露义务人违反证券法
律规定，在证券发行或交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误
导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。根据此定
义，虚假陈述应当包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露四种。
（三）归责原则与免责事由
１、被告的种类
根据《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》等法律法规的规定，虚假
陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，《1.9规定》第7条列举了
可以成为虚假陈述民事赔偿案件被告的几大种类，主要包括：（１）发起人、控股
股东等实际控制人；（２）发行人或者上市公司；（３）证券承销商；（４）证券
上市推荐人；（５）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机
构；（６）上述（２）、（３）、（４）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经
关于合同起草及审核须把握要点概述分析
王政 律师

从法理角度讲，所有的市场交易行为都是一种合同行为。本文所指的合同特指“明确不同法律主体之间权利义务之法律关系的书面协议”。虽然并非所有的合同行为都存在表征其存在且用来明确交易各方权利义务之法律关系内容的书面合同或协议，但是大凡涉及到复杂或重大交易事项，交易各方无不重视书面合同的作用。另外，作为一名从事法律业务的工作人员，起草或审核合同的能力应当说是一项最基本、最重要的素质，也是一项反映其所掌握的法律知识水平高低和将其运用于法律实践能力大小的综合测评指标。

笔者同样作为一名法律工作者，已连续多年从事和钻研为客户起草或审核合同的工作，中间确实偶有得失。在此，笔者特将多年积累的有关合同起草或审核方面的一些心得要点写出来，也好与大家一起探讨相长、互为切磋砥砺。下面，笔者就将总结的一些合同起草及审核时须把握的要点问题做概述分析。

第一点 注意合同性质界定的确切性。正是由于市场交易的复杂化和多样化，所以才会产生不同类型的交易形式，从而导致表现交易形式的合同必然会被划分为性质不同的类别。合同性质不同，法律所规定的合同成立或生效要件、合同各方具体的权利义务关系及违约责任的承担方式自然会所差异，如买卖合同与设备安装服务合同性质是不一样的、单纯的设备或房屋租赁合同与包括经营权在内的承包合同也是有差别的、委托合同与行纪合同或居间合同也是需要区分的。对合同的起草或审核而言，首先要对合同的性质进行确认或归类，切记起草性质难以界定、无法归类的合同，最好在合同的“标题名称”中直接明确合同的性质。因为只有确认了合同的性质，才能够更好的确认合同的效力及合同各方的权利、义务及责任的划分，尤其是对合同约定不明确部分，必须按照《合同法》分则规定的内容去查找相关规定是否存在对某一方的不利因素或影响等。

第二点 注意合同主体签约资格的有效性。对某些业务领域，按照相关的法律或法规规定，需要合同一方或双方主体必须具备相应的资质或经营许可才可从事。如建设工程设计合同需要国家建设部门核发的设计资质、物业服务管理合同需要物业管理资质、部分外贸或进出口合同需要的行业特殊代理权资质或经营许可、从事房地产开发业务需要开发资质、从事药品生产或经营需要药品批号、生产或卫生许可等。对实行资质管理或特殊许可的业务，若签约一方不具备相应的从业资质或经营许可，由此所订立的合同一般属于违反国家法律法规的合同。一旦纠纷产生，容易被确认为无效合同。另外，还要注意审核或确认负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权，以防止无权代理或超越代理权限订立合同的情形存在。

第三点 注意合同标的约定的明确性。合同的标的是最能体现合同性质的核心内容，相当于我们写文章时所表述的文章中心思想。所以，我们在起草合同时，最好要单独写明“合的标的”这样一条内容，以便让人一看便知合同的大概内容；从法律功用角度讲，通过“合同标的”条款还能够更好地界定合同的性质。对“合同标的”的描述务必要达到“准确、简练、清晰”的标准要求，切忌含混不清。如对合同标的为货物买卖的，一定要写明货物的名称、品牌、计量单位和价格，切忌只写“购买沙子一车”之类的描述；如对合同标的是提供服务的，一定要写明服务的质量、标准或效果要求等，切忌只写“按照行业的通常标准提供服务或达到行业通常的服务标准要求等”之类的描述。否则，一旦纠纷产生，往往就造成“合同约定不明”的状况。

第四点 注意各方责任分担的合理性。诚实信用、等价有偿、买卖公平是市场交易的基本法则，在合同的具体内容中必须能够体现这些法则。我们在起草或审核合同时，切忌只片面强调一方当事人的权利而忽略其义务或片面强调一方当事人的义务而忽略其权利的情形。因为按照合同法关于“合同对价”的基本要求，一方当事人享有权利必须以承担一定的义务为前提，反之就是一方当事人承担义务必须以享有一定的权利为基础。法律禁止以强凌弱的“不平等条约”存在；对责任分担显失公平的合同，合同法赋予受不公平条款约束的一方当事人一定期限内的合同撤销权。尤其是起草涉及多方利益的“格式合同”时，一定要注意各方责任分担的合理性，切忌侵害多数人利益的“霸王条款”出现。因为在合同约定中，若各方责任分担不合理，不仅有违基本的商业道德，而且一旦产生纠纷，此类条款很容易成为众矢之的，从而毁坏商家的信誉，且容易被法院或仲裁机构确认为无效条款。

第五点 注意合同法律用语的准确性。当事人之间订立的书面合同属于非常严肃的法律文件。所以，法律工作者在起草或审核合同时应当按照法律文件的一些书写标准或要求去做，其中包括尽可能地使用或推广大家共同认可的一些规范性法律用语，以避免大家在理解合同时产生不应有的歧义。如在审核合同时，发现一些常见的法律用语错误像“定金”与“订金”不分、“权利”与“权力”混淆、“抵押”与“质押”混用的情形等。另外，还发现不少合同中出现类似“一方对另一方罚款”等明显违反“合同各方法律主体地位平等”的用语或表述。其实，上述每个法律用语都是有其特别含义的，随意滥用可能要闹笑话，甚至直接影响到合同内容的有效性和当事人需承担的法律责任之大小。

第六点 注意交易实施的安全性。当事人之间订立书面合同的目的就是明确交易各方的权利义务关系，更好地保证交易实施的安全。所以，在起草或审核合同时应特别注意能够保障交易顺利实现的条款内容。如当事人选择的付款期限和付款方式条款、合同履行的担保条款等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。尤其是在大宗货物买卖、不动产买卖和国际贸易类的合同中，这些条款内容显得尤为重要。另外，有关合同的签订地、履行地（如交货地点等）、标的物所在地及合同纠纷的管辖地、解决方式等条款内容如何约定也直接关系到交易的能否顺利实现或交易的安全，在给当事人起草或审核合同时同样不要忽视此类条款内容。

第七点 注意合同内容的前后一致性。合同作为对当事人各方都非常重要的一项法律文件，在内容上必须讲求逻辑严谨、前后一致，不能前后内容相互矛盾不一、主合同内容和附件内容相互抵触冲突。如果存在合同内容的前后不一致情形，一旦产生纠纷，就会让人无所适从。所以，在起草或审核合同时一定要注意合同内容的前后一致性，注意对合同前后内容产生矛盾或冲突时的处理原则作出约定，如“是以主合同内容为准，还是以合同附件内容为准”等必须在主合同中约定清楚。

第八点 注意考虑合同订立后的可变更性。现代社会，瞬息万变，且不说自然事件和社会因素非我们自然人或单个企业能力所能抗拒外，就连市场主体自身的变革或变化之快有时也是让人意想不到的。所以我们在订立合同时，必须要考虑到合同订立后履约过程中所可能发生的一些影响合同正常履行的因素。如自然事件中的台风、洪水等不可抗力事件，社会因素中的国家法律政策调整、市场价格重大波动等重大情势变更事项，微观方面可能遇到的合同一方当事人死亡、企业终止清算、破产倒闭或重组并购等事项。未雨绸缪，起草或审核合同时，对影响合同变动的因素考虑得越周密细致，就越能避免纠纷，当事人的合同权益也就越容易得到保障。

第九点 注意考虑合同纠纷发生的可能性。当事人之间通过订立合同所建立的是一种动态的债权或债务关系，一方权利之实现有赖于另一方义务之履行；换句话说，合同之债仅是一种信用上的法律关系，若合同一方当事人违反“诚实信用”原则，则另一方当事人的权利就存在灭失的可能性，尽管其可以通过法律上的救济途径来保障其权利实现。但由于合同之权利是一种私权利，法律对私权利进行保护的主要依据就是当事人之间订立的合同。所以，要求起草或审核合同的人员必须具备“法律的头脑”和“商业的意识”，在起草或审核合同时一定要充分考虑到发生合同纠纷的法律风险，在合同中尽可能的将双方的权利义务及违约责任条款约定清楚。这样，即便将来真地发生纠纷，依据合同约定的内容也比较容易确定各方所应承担的法律责任，尽可能地避免法官滥用司法上的自由裁量权。

第十点 注意考虑合同类别的特殊性。合同的类别不同，合同的性质自然也就不同。当然按照不同的标准，我们可以对合同作出不同的分类。对合同进行分类的意义就在于能够充分认识到不同类别合同的特殊性，从而在起草或审核合同时提醒我们需要特别注意的某些合同内容或要素，如合同的主体资格、生效要件、付款方式、售后服务及保密事项等条款内容。另外，针对合同的特殊性，当事人还可以就各方的权利或义务作出一些特别的约定。对这些特殊的约定一定要尽可能地表述完整准确，同时，还要注意其合法性问题，避免与现行法律规定相抵触或冲突。

总之，合同的起草或审核是一个法律工作人员随时可能面对的事情，也是一项需要其不断提升自己能力，永远不存在绝对完美的工作。所以，我们对合同起草或审核工作的要求是“没有最好，只有更好”。以上仅是笔者对合同起草及审核时须把握的要点问题的一些粗浅认识，不当之处敬请各位专家和法律同仁们进行批评指正。

（作者简介：王政，系北京市优仕联律师事务所合伙律师，现为北京市律师协会公司专业委员会委员，主要从事公司证券、房地产和诉讼等方面的法律业务，具有多年律师执业经验）

2006-3-3