《劳动合同法》下用人单位过失性辞退实务操作

上海市新闵律师事务所 吴宇律师

【关键词】劳动合同法 过失性辞退 实务操作


《劳动合同法》
第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。



1、以试用期间被证明不符合录用条件



⑴是否符合录用条件

除法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件以外，还应以是否胜任商定的工作为准。但用人单位必须提出合法有效的证明。实践中，常常出现不知何为录用条件，或无法证明该录用条件就贸然辞退试用期内的员工的情形。为避免举证不能而败诉的风险，建议在劳动合同或入职登记表上具体列明录用条件和岗位要求，这样，一旦在试用期解雇员工而产生纠纷时，就可使单位处于主动地位。

⑵是否在试用期间

应当以劳动合同的约定为准；但不能超出法定最长时间。若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由辞退劳动者，而只能本条规定的其他情形解除合同。



2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度



此条是用人单位一般比较多的采用的解除合同的条件。但在执行过程中需要注意以下几点：

⑴是否违纪

应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，其范围既包括全体劳动者都有义务遵循的，也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。

⑵违纪是否严重

一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则制定的限度为具体界限标准。在《企业职工奖惩条例》等法规中，对严重违纪行为作了列举规定。

⑶用人单位规章制度中关于严重违纪行为的具体规定，不得降低或扩大劳动法所要求的严重程度。

⑷对于违纪情节严重，符合开除、除名条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以开除或除名。

杭州保时捷案肇事司机女友是否应定包庇罪？

郭英儒


速度很快，杭州市公安以七十码的速度于8月6日对"8·4"交通肇事案肇事者魏志刚以涉嫌"交通肇事罪"向检察机关提请批准逮捕。没有人异议，大家没看到类似胡斌回家上网那样的桥段，所以没有骂声。有很多时候，老百姓不骂，就是对政府的褒奖,不一定真的来夸。可惜能明白并理解这一道理的并不多。

但是在新闻通报中，我发现对之前主动为肇事司机顶包，被肇事司机父亲确认为准儿媳，网友们认为很漂亮，我觉得很冷血很蛇蝎的同车女子却只提了一句“确认事发时，肇事车内共2人，其中1人为驾车肇事者魏志刚，另1人为魏的女友范某某。”似乎这件事只与魏志刚有关，为了保护不相关人的权益，还只对她称范某某。这个范某某比范跑跑“强”的多，范跑跑连亲妈都不救，范某某却为了自己的准丈夫勇于顶包。可是她真的与此事无关吗？如果不是媒体对此事的第一次报道有误，那么我想针对这个范某某是否触犯了我国刑法规定的包庇罪，可以研究一下。

根据《南方都市报》报道：事故发生后，保时捷车内一名范姓女子曾向交警表示，自己才是司机。对此，交警昨天凌晨已经做出认定，司机是魏志刚。“范是我儿子的未婚妻，我的准儿媳。”魏志刚的父亲魏民轩对记者说。有人偷偷告诉记者，两人感情好，女人觉得自己没有工作，希望为魏志刚顶包。这里我们仅以媒体的一面之词做为研究的前提，如果当时范某某没有提出顶包，那么也希望交警同志及时说明澄清。

什么是包庇罪？窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。本罪为选择性罪名，具体包括窝藏罪和包庇罪。 其中窝藏，是指为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。包庇，应限于向司法机关提供虚假证明掩盖犯罪人。本案中范某某的行为属于提供虚假身份证明掩盖真实犯罪人的行为，应属包庇行为。

刑法第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。本案中明显无事前通谋，如果有通谋，恐怕他们的共同罪名就应该是故意杀人，而不是交通肇事了。那么重点是范某某是否明知魏志刚的行为。

本罪有一个重要特征是“明知”被隐藏包庇的人是犯罪的人而进行包庇。不知其犯罪而出于亲情等其他因素帮助接济犯罪人的，不构成本罪。也就是说包庇人可以肯定的知道被包庇人的行为已经触犯刑法并且清楚其接受法律惩处后的结果，而本案发生时，范某某眼睁睁看着被害人被撞飞，可以知道后果何其严重，她与魏志刚同行且为准爱人，必然知道其喝酒与否，也就必然知道喝酒-撞人这之间的关系的严重性。纵使其原本不知撞人有多严重，可是胡斌案才过去三个月，宣判也是刚刚的事，这样的强力普法，做为范某某无论如何都是应该“明知”魏志刚的行为已涉嫌交通肇事罪的。在这种情况下，还毅然决然的主动承担责任，公然顶包，这不是包庇罪又是什么呢？事情的严重性，已经不能将之列入一般治安管理的范畴内了，必然触及刑法。

如果是包庇罪，那么是否属于情节严重？窝藏包庇罪的“情节严重”一般是指，窝藏、包庇多人的；一贯或多次窝藏、包庇的；窝藏、包庇罪行严重的犯罪分子的；被窝藏、包庇的犯罪分子其间又犯下严重罪行的；窝藏、包庇被在全国范围通缉的犯罪分子的；窝藏、包庇的动机、手段十分恶劣的等。显然本案中，范某某的包庇并没有起到效果，更没有多次，魏志刚也不属于重犯，更没有多次犯罪，也没有逃跑被通缉，所以这里范某某不构成情节严重。

如果是一般包庇罪，那么是否属于包庇未遂？首先，包庇罪是否有未遂形态？犯罪未遂是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行为。但并不是所有的犯罪都有未遂形态，直接故意犯罪可以有未遂形态，而间接故意和过失都没有未遂状态。包庇在明知的情况下而为的犯罪，显然是直接故意的犯罪。理论上我认为包庇应该是存在未遂状态的。包庇失败，而且是因为包庇者意志外的原因而导致的，就是包庇未遂。可是如果区分包庇的既遂未遂，那么如果包庇既遂，真正的犯罪人都会逃避惩罚，包庇者就达到目的，而不受包庇罪之惩罚。这样就会出现大部分包庇罪都是未遂的状况，除非包庇者主动承认或者被包庇者投案，那就涉及到中止、自首、立功的情形了，岂不是让包庇者及被包庇者占尽了便宜？因此我觉得在实践中，只要存在包庇行为，就应该不考虑未遂。本案中，范某某虽然被目击者当场揭发，但是并不能说她是包庇未遂，而应当是包庇既遂。

故此，杭州"保时捷案"肇事司机女友范某某应当涉嫌包庇罪同时被提请批捕。

杭州新七十码，一次要逮俩。