关于印发《人民检察院举报工作规定》的通知

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关于印发《人民检察院举报工作规定》的通知

最高人民检察院


关于印发《人民检察院举报工作规定》的通知

各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院:
现将《人民检察院举报工作规定》印发给你们,请结合实际认真贯彻执行。

人民检察院举报工作规定

(一九九六年七月十八日最高人民检察院检察委员会第58次会议通过)

一、总 则
第一条 根据中华人民共和国宪法、刑事诉讼法和人民检察院组织法的有关规定,为履行检察机关法律监督职责,保障举报工作顺利开展,制定本规定。
第二条 举报工作是检察机关直接依靠群众同贪污、贿赂、渎职、“侵权”等犯罪作斗争的一项业务工作,是实行专门工作与群众路线相结合的有效形式。
第三条 人民检察院举报工作的主要任务,是通过受理、查办单位和个人对犯罪行为的举报,依法追究犯罪,保护公民合法权益,促进廉政建设,维护法律的统一正确实施,维护社会稳定,保障改革开放和社会主义建设事业的顺利进行。
第四条 各级检察机关设立“人民检察院举报中心”。上级人民检察院举报中心指导下级人民检察院举报中心的工作。
第五条 举报中心的主要职责是:
(一)宣传发动群众;
(二)受理、管理、审查举报材料;
(三)初步调查(即初查)部分举报材料;
(四)开展保护、奖励工作。
第六条 人民检察院举报工作遵循下列原则:
(一)依靠群众,方便群众,实行专门工作与群众路线相结合;
(二)以事实为根据,以法律为准绳;
(三)统一管理,归口办理,分级负责;
(四)严格保密,保护公民合法权益;
(五)接受社会监督,取信于民。
第七条 人民检察院应当采取多种形式开展宣传,发动和鼓励群众举报。
第八条 人民检察院要与公安、监察机关以及其他执法机关加强联系,建立协调、移送举报材料制度。

二、受 理
第九条 人民检察院直接受理举报的范围是:贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪。
对于不属于检察机关管辖的举报、报案、控告,也应当接受。
接受犯罪人的投案自首。
第十条 任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向人民检察院举报。
第十一条 举报可以采用书面、口头、电话或者举报人认为方便的其他形式提出。
第十二条 举报应当实事求是,如实提供被举报人的姓名、单位或者住址和犯罪事实。
举报人应当使用真实姓名,说明单位、住址或者联系方法;对不愿公开自己的姓名、单位或者住址的,可尊重本人意愿。
举报人不得捏造事实,伪造证据,诬告陷害他人。
第十三条 举报信函可以用本民族文字、盲文或者外文书写。
第十四条 人民检察院应当设置举报接待室、举报箱、举报专用电话,公布电话号码和邮政编码,也可以在举报人认为方便的地方接谈,为举报人提供便利条件。
第十五条 检察长应当阅批重要的举报材料,定期或者不定期接待群众举报。检察长接待日应当向社会公布。
第十六条 接受举报的工作人员,要坚持文明接待,做到热情和蔼,耐心细致,认真负责,全心全意为人民服务。
第十七条 接受口头举报的工作人员,应当写成笔录,经宣读无误后,由举报人签名或者盖章。
接受举报的工作人员,应当向举报人说明诬告应负的法律责任。
第十八条 接受电话举报,应当询问清楚,如实记录。
第十九条 对以举报为名无理取闹的人,要坚持原则,进行批评教育。对严重妨碍检察工作人员履行公务,扰乱检察机关正常工作秩序的,应当依照法律或者有关规定处理。

三、管 理
第二十条 人民检察院受理的举报材料由举报中心统一管理。本院检察长和其他部门接到的,应当及时批交或者移送举报中心处理。如有特殊情况暂时不宜移送的,应当报检察长或者部门负责人批准。
第二十一条 对暂时不具备查办价值或者经初查未成案的举报材料,可暂存待查。
第二十二条 举报中心要严格管理举报材料,逐件登记举报人和被举报人的基本情况,举报的主要内容和办理情况。
第二十三条 举报中心要由专人管理县处级以上干部的举报材料(以下简称要案材料),按照规定承办要案材料的移送、备案等具体事项。
第二十四条 各级人民检察院要定期清理举报材料,针对存在的问题,提出加强和改进意见,完善管理制度。

四、审 查
第二十五条 人民检察院举报中心对举报和自首材料,应当确定专人迅速进行审查,提出处理意见,报举报中心负责人审核。重要举报材料,应当报检察长审批。
第二十六条 对署名书面举报,经审查认为内容不清的,可约举报人面谈或者补充材料。
第二十七条 对经审查有以下情况的,应当先采取紧急措施,再按规定移送:
(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;
(二)犯罪嫌疑人企图自杀、逃跑或者在逃的;
(三)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;
(四)其他需要采取紧急措施的。
第二十八条 人民检察院对于本院管辖的举报材料应当及时进行初查,查明举报事实是否存在,是否需要追究刑事责任。
初查工作应当秘密进行。
第二十九条 初查工作一般由侦查部门进行。
举报材料性质不明难以归口、情况紧急必须及时办理、群众多次举报未查处和检察长交办的,由举报中心进行初查。
第三十条 初查由检察长批准。
第三十一条 初查后,应当写出《初查情况报告》,提出立案或者不立案的意见,报检察长审批。

五、处 理
第三十二条 举报中心对受理的举报材料,应当按照材料的性质和管辖分工,分别作出移送:
(一)对不属于检察机关管辖的举报材料,移送主管机关处理,并通知举报人。
(二)对属于检察机关管辖的举报材料,是本院管辖的,附《举报材料查处情况回复单》,移送主管业务部门处理;不是本院管辖的,移送有管辖权的检察院处理。
第三十三条 对受理的要案材料,应当严格按照最高人民检察院的规定,逐项填写《检察机关要案材料移送、备案报表》,向上级人民检察院移送或者备案。不得瞒案不报,不得将检察机关管辖的移送其他机关处理。
第三十四条 举报材料的移送、备案,应当在接受举报后的七日内办理,情况紧急的要及时办理。
第三十五条 上级人民检察院对下级人民检察院备案的要案材料,应当及时进行审查,如有不同意见,应当及时通知下级人民检察院。下级人民检察院对上级人民检察院的意见必须认真执行。
第三十六条 上级人民检察院举报中心,可代表本级人民检察院向下级人民检察院交办重要的举报材料。
第三十七条 下级人民检察院对要查报结果的举报,应当在三个月内,最长不超过六个月,将立案或者不立案的查办结果报上级人民检察院。对逾期未报查办情况的,上级人民检察院交办部门要进行催办,督促办理。
第三十八条 移送本院其他部门处理的举报材料,应当在三个月内将查处情况回复举报中心。逾期未回复的,举报中心要进行催办。
第三十九条 上级人民检察院对下级人民检察院报送的举报材料的办理情况报告,要认真审查。对于事实清楚、处理适当的应予结案;对于事实不清、处理不当的,应当书面通知下级人民检察院补充调查,依法处理。
第四十条 办结的举报案件,应当按规定立卷归档。

六、保 护
第四十一条 人民检察院应当保障举报人及其近亲属的安全,依法保护其人身权利、民主权利和其他合法权益。
第四十二条 检察机关在举报工作中必须严格保密制度:
(一)举报材料是在检察工作中产生的国家秘密和工作秘密,必须严格按照国家和最高人民检察院有关保密规定办理。
(二)举报的受理、登记、转办、保管等各个环节,应当严格保密,严防泄露或者遗失。不准私自摘抄、复制、扣押、销毁举报材料。
(三)严禁泄露举报人的姓名、工作单位、家庭住址等情况;严禁将举报材料和举报人的有关情况透露或者转给被举报单位和被举报人。
(四)调查核实情况时,不得出示举报材料原件或者复印件,不得暴露举报人;对匿名信函除侦查工作需要外,不准鉴定笔迹。
(五)宣传报道和奖励举报有功人员,除本人同意外,不得公开举报人的姓名、单位。
第四十三条 对违反第四十二条保密规定的责任人员,要根据情节和后果给予严肃处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 对打击报复举报人的,经调查属实,应当视情节轻重,分别作出处理:
(一)国家机关工作人员滥用职权、假公济私,对举报人实行报复陷害构成犯罪的,应当依法立案侦查,追究责任人的刑事责任。
(二)打击报复举报人不构成犯罪的,应当移送主管部门处理。
第四十五条 凡利用举报捏造事实,伪造证据,诬告陷害他人构成犯罪的,依法追究刑事责任。
举报人只要不是捏造事实,伪造证据,即使举报内容与事实有出入,甚至是错告的,也要和诬告严格加以区别。

七、奖 励
第四十六条 人民检察院对贪污、贿赂等经济犯罪和渎职、“侵权”等法纪犯罪的大案要案,经侦查属实,被举报人被依法追究刑事责任的,应当对举报有功人员和单位给予精神及物质奖励。
第四十七条 对举报的有功人员和单位,按其贡献大小给予相应的奖励。有重大贡献的,要给予重奖。
第四十八条 奖励举报的有功人员,应当在判决生效后进行。
第四十九条 人民检察院奖励工作由举报中心具体承办。
第五十条 各级人民检察院根据需要可建立举报奖励基金。奖励基金由举报中心管理,专款专用。
本规定自公布之日起施行,《最高人民检察院关于人民检察院举报工作若干规定(试行)》同时废止。


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新保险法与财产保险理赔

  《中华人民共和国保险法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日修订通过,并将于2009年10月1日起施行,本次修订进一步明确了保险活动当事人的权利、义务,加强了对被保险人利益的保护,与此同时也给保险公司财产险理赔工作提出了新的要求,保险公司为适应法律的变化,更好地服务于消费者,也应及时作出调整。
笔者重点就此次修订的变化择要予以说明。

一、完善了有利解释原则

  原保险法规定“对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”新保险法则在第30条规定“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同,保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的,应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”新法修订考虑了首先适用“通常解释”,是对原有原则过分侧重被保险人权益保护的纠偏,可以认为是对保险人有利的修订,当然“通常解释”本身就是一个很不明确的事情,究竟如何在实务中适用仍然是一个问题。

二、明确了保险合同的成立时间

  新修订的保险法对保险合同成立时间与效力问题作了明确规定。新保险法规定,“投保人提出保险要求,经保险人同意承保,保险合同成立。”“依法成立的保险合同,自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”这样实际就廓清了保险合同是实践合同还是诺成合同这样一个理论界一直争论的问题。现实生活中,人们购买保险时一般要经过保险公司的核保程序,投保人在填写好保单并交纳保费之后,往往有一段时间等待保险公司是否同意承保。在这段等待期,投保人发生保险事故引发的纠纷很多。同时对保险公司的一些诸如电话销售、个财期缴业务也有影响,需要进行调整。当然保险人可以就保险合同附条件(如缴纳保费后)、附期限(某个特定的日期)。

三、规定了保险人理赔的程序和时限

  新保险法进一步明确和规范保险理赔的程序、时限,解决理赔难的问题。一是约束保险人要求被保险人补充索赔材料的行为,规定,保险人认为被保险人等提供的有关索赔请求的证明和材料不完整的,应当“及时一次性书面”通知被保险人等补充提供,以避免保险人以此为由拖延理赔;二是明确核赔期限和通知义务。规定,保险人收到被保险人索赔请求后,应当及时作出核定;“情形复杂的,应当在30日内作出核定,但合同另有约定的除外”,“保险人应当将核定结果书面”通知被保险人或者受益人。以督促保险公司及时受理索赔,及时核定责任;三是对不属于保险责任的,要求保险人自作出核定之日起三日内向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书,并说明理由。四是规定了罚则,保险人未及时履行相关规定义务的,除支付保险金外,应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。五是提出了先予赔付的概念,保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内,对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的,应当根据已有证明和资料可以确定的数额先予支付。一次书面告知、出具拒赔通知、先予赔付、相关罚则这些新的规定给财产险理赔工作无疑提出了更高的要求,这就需要改变以往的不规范操作,从流程上理顺整个理赔过程,从规则上调整相应制度。
 
四、强化了保险公司说明义务

  为了规范保险合同的格式条款,公平确定当事人权利义务。原保险法已规定保险公司有对合同中的“免责条款”进行说明的义务。而为了使投保人在投保前能够全面了解合同格式条款的内容,以决定是否投保,新修订的保险法增加规定,“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。”同时,对于免除保险公司责任的“免责条款”,新修订的保险法更是强调保险公司应当在保险凭证上作出“足以引起投保人注意”的提示,并对该条款的内容向投保人作书面或口头说明。这些修订都是对投保人知情权的维护。同时规定采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的“免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的”、“ 排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”的条款无效。这样如果保险公司在承保前期环节无法很好地执行和履行说明义务,势必给理赔工作造成很大的挑战。

五、设立了保险合同“不可抗辩”条款

  为了防止保险公司滥用合同解除权,有效保护被保险人长期利益,新修订的保险法增设了保险合同不可抗辩规则。根据新保险法的规定,当投保人故意或因重大过失未履行如实告知义务,足以影响保险公司决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险公司有权解除合同。但为了防止保险公司滥用该解除权,新保险法对合同解除权的期限加以了限制,规定合同解除权“自保险人知道有解除事由之日起,超过三十日不行使而消灭”。同时,新保险法还借鉴国际惯例,增设了保险合同“不可抗辩”条款,规定“自合同成立之日起超过两年的,保险人不得解除合同”。即保险合同成立满2年后,保险公司不得再以该投保人未履行如实告知义务解除合同。此规则对于的被保险人利益的保护意义重大,填补了现行保险法的空白。同样保险理赔也就限制了一个拒赔条件。

六、廓清了被保险财产转让时理赔争议

  新保险法对保险标的转让的规定进行了修改。一是明确财产保险合同保险标的转让,其相应的保险权利义务由受让人自然承继,保险合同继续有效,维护保险关系的稳定;二是规定保险标的转让后,其危险程度显著增加的,保险人才可以要求增加保险费或者解除合同,以限制保险人的权利。另外规定,在保险标的转让之后,投保人有义务尽快通知保险公司,因为保险标的的转让有可能导致保险标的危险的增加。这样就可以有效解决在车险理赔中二手车转让中经常遇到的保单持有人和车辆所有人不一的问题。

七、增加了责任保险的赔偿程序

  新保险法增加了责任保险的赔偿程序,凸显了对受害方的权益保障。一是明确了第三者的赔偿请求权。责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。二是从制度上保障了第三者权益,规定责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人未向该第三者赔偿的,保险人不得向被保险人赔偿保险金,类似一个司法财产保全的作用。从实际情况来看,涉及到责任保险的案例中,鉴于受害方法律意识的淡薄与法律知识的欠缺等因素,确实存在保险公司已经向被保险人(致害方)赔偿了保险金,而致害方利用其在事故中的有利地位,只是将部分保险金赔偿给受害方,甚至未对受害方进行赔偿,而将保险公司给付的保险金挪作他用的现象。该规定促使被保险人接受保险公司的赔偿金时,必须提供其向受害人的赔偿证明,不仅体现了对受害方的保护,而且一定程度上杜绝了道德风险,减少了整个保险行业的经营风险。三是明确诉讼费用由保险人承担。责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,除合同另有约定外,由保险人承担。以上变化,在财产险责任保险的理赔中,在车险之商业第三者责任险和交强险理赔中都需要进行应对。

八、限制了保险人在未得到及时通知情况下的免责权

  原保险法只是规定“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后,应当及时通知保险人。”实践中就导致保险人往往以被保险人未及时报案为由拖延赔付甚至拒赔,甚至在一些条款中也设计出类似内容,存在滥用的风险。新保险法则对此予以限制,明确则规定只有“故意或者因重大过失未及时通知,致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的,保险人对无法确定的部分,不承担赔偿或者给付保险金的责任”,限于“故意或重大过失”且仅针对“无法确定的部分”,同时存有例外,即“保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外”也即类似汶川地震或者大型的自然灾害情况下,明确了保险公司的主动赔付义务。

  除了以上八个部分,新保险法还增加了财产保险的赔偿计算标准(第五十五条),还明确要求,保险公司应当按照国务院保险监督管理机构的规定,公平、合理拟订保险条款和保险费率,不得损害投保人、被保险人和受益人的合法权益。保险公司应当按照合同约定和本法规定,及时履行赔偿或者给付保险金义务(第一百一十四条)。可以讲,本次保险法修订是全方位的,作为保险业的根本大法,作为保险从业人员和保险行业主体是应该充分学习和研究的。随着法律的实施、消费者维权意识的增强、保险行业竞争的加剧,保险公司及时进行调整是刻不容缓的。

二??九年三月三日星期二
山西民权律师事务所
赵华栋成文于太原新闻大厦

刑法解释体制研究

胡利敏

〔摘要〕刑法的立法和司法活动都离不开刑法的解释,因此构建良性的刑法解释体制十分重要。目前的刑法解释的现状存在许多问题,应该引起重视。刑法解释体制实际上是一个有机系统,立法解释、司法解释、学理解释三部分的自身状况及相互关系直接决定着刑法解释体制整体性能的良性发挥。
〔关键词〕 立法解释 司法解释 学理解释 刑法解释体制

刑法作为调节社会生活的基本法律,关系着每个人的生命健康、人身自由、财产安全和整个社会的发展与稳定,而刑法规范是对纷繁复杂的客观事物的高度抽象的概括,“徒法不足以自行”,并且“立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况。……它(法律)是难以满足一个处在永久运动中社会的所有的新的需要的。” 因此作为阐明刑法规范确切涵义的刑法解释虽然具有一定的从属性,但其社会意义却极为重要。刑法解释从解释效力的角度可分为立法解释、司法解释和学理解释,三者在整个刑法解释中的地位、比重和相互关系及各自的内容则构成具有某种特点的刑法解释体制,而刑法解释体制的合理性则对刑事立法、刑事司法发挥直接的作用,对人们的社会行为和刑法价值观念产生重大的影响。因此,摈弃不合法不合理的、构建良性的刑法解释体制成为刑法学界应该关注的问题。

一、 刑法解释体制的现状评析
(一) 刑法的立法解释现状
所谓刑法的立法解释,通说认为就是由立法机关(即全国人大及其常委会)对刑法的涵义所作的解释,包括以下几种情况:(1)在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释;(2)在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释;(3)立法机关专门用法令对刑法所作的解释。〔1〕(P113-115)当然,此说不无争议。笔者认为,刑法立法解释可分为广义和狭义,通说是广义的刑法立法解释,因为“制定法律的人要比任何人都要清楚,法律应该怎样执行和怎样解释。” 狭义的立法解释专指全国人大常委会对刑法所作的解释,因为根据《宪法》第67条、1981年《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条规定,凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的以及刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人大常委会进行解释。笔者认为,刑法立法解释仅指全国人大常委会专门对刑法所作的解释。首先,立法解释是立法权力的延伸,从属于立法,但不等于立法本身。在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释的立法主体是全国人大,解释本身就是立法的一部分,因此不符合刑法立法解释的特定内涵。第二,在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释也不是刑法的立法解释。正如有的学者所言,草案说明的对象是法律草案,草案本身不能称为法律,“说明”之后,草案还要根据人大代表的意见进行修改;草案说明的主体也只是人大的一个工作部门——全国人大法工委,它不符合立法的主体要求。〔2〕(P136)
刑法立法解释的现状如何呢?79年刑法已经成为历史,在它曾经辉煌的日子里,其立法解释领域却显得暗淡无光,因为除了某些“法律草案说明”之外,我们找不到一件正式的专门解释。那么再把目光投向97年刑法实施以来刑法解释领域,在寻寻觅觅中,我们终于看到了立法的六个解释,即全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释。难道是97年刑法条文规定明确到不需更多说明,社会发展缓慢或者说97年刑法的前瞻性已经将刑法制定后的情况尽在掌握之中?回答是否定的。因为刑法条文是由法律用语表现的,而“在所有的符号中,语言符号是最重要、最复杂的一种。” “尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中,但由于作品语言的局限,作者的意图不可能充分地、完全地表达出来,言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。” 那么立法用语与立法愿意必然存在不一致的地方,这就必然需要立法解释给予说明。97年刑法虽然被有的学者挂上可“垂范久远”的标牌,但无论如何不可能包罗无遗,因为“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?” 何况,社会现实已经充分证明了这一点,刑法客观上存在一定的缺陷也是必然的。因此,要想使一部刑法真正向“垂范久远”的方向发展,就需要刑法立法与刑法立法解释相辅相成的共同努力。那么之所以存在立法解释“地广人稀”的现象大概主要有以下原因:1、主观上,立法解释机关长期没有对刑法立法解释工作给予应有的重视,疏于行使解释权。2、客观上,立法解释机关身兼数职工作繁多,没有足够的时间和精力导致及时进行刑法立法解释的能量有限。3、司法解释进行了一定数量的越权解释。4、学理解释众说不一,没有对立法解释产生足够的影响。对于如何解决立法解释明显不足的问题,将在第二部分阐述,下面分别评析司法解释和学理解释的现状。
(二) 刑法的司法解释现状
在有的刑法教科书中,刑法的司法解释被表述为“指国家最高司法机关对刑法规定含义所作的阐明。”〔3〕(P11)显然,此定义只是从解释主体上以区别与立法解释的不同,但这种简单的区别是不够的。立法解释与司法解释的重要区别还在于解释的内容的不同,前者根据《立法法》主要对刑法条文本身需进一步明确具体含义的内容以及刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的情况进行解释;后者则根据《法院组织法》、1981年《关于加强法律解释工作的决议》主要对司法工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。而目前的司法解释领域在解释主体和解释内容上均出现了一定程度的混乱。
1 刑法司法解释的理论争议
就司法解释而言,目前理论界存在“广义的司法解释和狭义的司法解释”之说。广义的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律的阐释,狭义的司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。〔4〕对此笔者认为,无论从法律规定还是理论探讨上,广义的司法解释的观点值得商榷(下文将作分析),只有狭义的司法解释才是真正意义上的司法解释。
2、刑法司法解释的现状
第一,解释主体混乱。如上所述,最高司法机关包括最高人民法院和最高人民检察院,因此只有二者所作的解释或联合所作的解释才是司法解释,但事实上,(1)总揽“司法解释”的法律文件,一些非司法机关如公安部、司法部、国家安全部等参与的解释屡见不鲜,使得这些解释有点“四不象”的味道;(2)最高人民法院授权地方法院可以根据本地的不同情况进行刑法的解释的做法,如对盗窃罪的数额标准的解释,在一定程度上承认地方司法机关可作为刑法司法解释的主体,这不但造成事实上的解释主体的混乱,而且破坏了刑法的统一、不利于人权的保障。
第二,解释内容上超越司法权限,侵入立法领域。与刑法立法解释的“人丁不旺”的境况截然不同,司法机关则制定了大量的刑法司法解释,仅是97年刑法颁布后,迄今为止,司法解释的数量就有近百件。但是一些司法解释中存在着越权的嫌疑。(1)《立法法》明确规定“凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的”解释属于立法解释,如刑法第384条中“挪用公款归个人使用”如何界定应由人大常委会进行立法解释,但司法机关却越俎代庖,制定了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。至今对于其效力问题仍存在争议。〔5〕(2)根据法律规定,司法解释是对“在审判过程中对如何具体应用法律、法令的问题进行解释”,因此具有后发性和被动性。但实际中却存在着最高法院主动进行的司法解 释,例如,最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》、最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》,因此突破了司法解释的法律规定。(3)司法机关只能根据刑法条文的立法原意进行司法解释,如果突破立法原意, 则关系着对行为性质的罪与非罪的抽象界定,而犯罪构成的抽象界定只能由刑法立法明确,因此,实际中突破立法原意的司法解释就是对立法权的侵犯。例如,《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。刑法第236条第2款对于“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”的规定,其立法精神在于对“保护弱势群体”,其根据罪刑法定的原则,从条文本身体现出对“幼女”的特殊保护,并非由于疏忽而没有考虑是否 “明知”和“自愿”,因为“明知”有可能使许多罪犯漏网,“自愿”不符合“刑事责任能力”的规定。最高法院的这一解释突破了刑法条文的立法原意,是不正确的。(4)司法解释直接对刑法进行补充说明,以司法解释之名行立法解释之实。例如,《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》直接对刑法第51条进行了补充。
第三,司法解释之间存在相互冲突的情况。(1)“两高”之间的解释冲突。例如,在对刑法罪名的确定问题上,最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》与最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》之间就存在不一致的地方。(2)同一解释主体参与制作的解释之间也存在矛盾。例如,在《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性文件的批复》中否定了地方司法机关的司法解释权,但在《关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中又赋予了地方司法机关司法解释权。
导致刑法司法解释出现这些问题的主要原因有:1、立法上没有明确规范刑法司法解释的规定。例如,1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》最早确认最高法院享有司法解释权,后见于1979年的《法院组织法》。1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权,但包括《检察院组织法》在内的其他法律并没有确认,2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》(虽然没有法律效力)中则肯定了最高法院的解释权,却否定了最高检察院的有法律效力的解释权,但在《立法法》中却没有体现。由此可见,对于司法解释的主体问题法律上存在比较模糊,因而产生实际中解释主体的混乱。2、立法机关不能及时行使立法解释权,对于司法解释中存在的“越权”视而不见,不予纠正。3、司法解释的制定缺少监督。虽然《关于司法解释工作的若干规定》中对制定程序有所规范,但司法解释的合法性方面没有约束。4、司法解释的主体没有及时对制定过的司法解释进行有效的清理,所以造成解释上的矛盾。
(三) 刑法学理解释的现状
刑法学理解释就是指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。〔3〕(P12)与立法解释和司法解释相对,不具有法律效力,也称无效解释。我国的刑法学理解释是在刑法典颁布后才正式出现的,伴随法制建设的进程,学理解释也日益繁荣。目前刑法典释义、刑法教科书、刑法论文、刑法专著等可谓“汗牛充栋”,百家争鸣的气氛十分浓厚。正确的学理解释有助于对刑法规定含义的理解,对刑事立法和刑事司法活动都有积极的意义,一些立法解释和司法解释正是在听取有关专家学者的意见的基础上制定的,但就目前的情况看,学理解释的繁荣还具有低层次、多重复的特点,例如,许多人往往针对一个问题进行较为重复的观点相同的阐述,或者同一个人出现具体观点和基本立场相互矛盾的阐述;成体系的学理解释还为数不多,等等。因而对立法和司法工作还没有发挥应有的作用、产生足够的影响。
通过以上对当前刑法的立法解释、司法解释和学理解释现状的分析,可以看出整个刑法解释体制领域中:立法解释的地位高但薄弱,司法解释数量多但紊乱,学理解释则呈现低效能的繁荣。因此,现存的是一个既不合法也不合理的刑法解释体制。

二、 构建良好的刑法解释体制
现代科学证明,任何事物都是作为系统而存在的,系统是由相互联系、相互作用的诸要素按一定方式组成的,具有特定性能的有机整体。从哲学的角度讲,系统一般具有四个特征:整体性、结构性、层次性、开放性。刑法解释体制作为人类社会的产物,也是一个有机的系统,因此,我们可以从系统论的角度,从理论上探讨良好的刑法解释体制如何构建,在实践中努力使其得以实现。刑法解释体制是由刑法的有法律效力的解释和无法律效力的解释(简称有效解释和无效解释)两个子系统,包括立法解释、司法解释、学理解释三个要素组成,三要素的结构是否合理、各自的质量直接影响到解释体制的性能,因此,构建良好的刑法解释体制应从以下几个方面入手:
(一) 整体结构合理化
刑法解释体制的整体结构就是立法解释、司法解释和学理解释的组成方式即地位问题。立法解释和司法解释组成有效解释子系统直接对社会产生法律效力,影响公民自由和人权保障,因此,是刑法解释体制的主体;学理解释虽然不对社会产生法律效力,但是对于宣传法制、提高法律意识,以及完善立法、正确理解、掌握和实施法律,都具有积极意义,对公民自由和人权保障产生无形的间接影响,因而是有效解释的有益辅助系统,是刑法解释体制的必不可少的子系统。根据罪刑法定原则,刑法立法是刑事司法的前提基础,刑法立法的质量最终决定着公民的自由和人权保障,刑事司法则直接对公民个人的自由与人权保障的实现产生影响。立法解释体现立法质量,司法解释影响司法实践,因此应以立法解释为主导,司法解释为补充。
(二) 要素自身优质化
1、增加刑法立法解释的量,提高刑法立法解释的质。“法律必须简洁”的法彦说明刑法的规定内容本质上具有相当的概括性、相当的抽象性,那么在立法用语上肯定多处存在不能明确体现立法意图的地方。同时,社会实践的运动变化和立法技术的有限使刑法既适应实践要求又保持相对稳定的任务必然由立法解释来完成,“解释是法律调整机制的必要因素” 因此可以说立法解释在某种程度上“永远是创造的进程。” 这就要求刑法立法解释达到一定的数量和水平。就我国的现状而言,一是立法解释的数量还远远不够。为此,一方面,立法解释的主体应根据《立法法》的规定,针对所发现的需要明确含义的法律术语和新的情况主动进行解释说明;另一方面,根据《立法法》第四十三条规定,全国人民代表大会常务委员会要对国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会所提出的解释要求及时进行解释说明。二是立法解释应达到一定的水平。“法律不知父母,只知真实”,“法之理乃法之魂”,“对法律的解释,要探求法律本身的真实含义。”〔6〕(P8)为了适应实践的变化、突破立法技术的缺陷,解释主体要在立法原意的基础上探求立法精神进行立法解释。为此,一方面立法者要具备较高的法律修养,另一方面立法者应充分重视学理解释,特别是法学专家的学术成果。正如日本学者前田雅英所说,当我们要求刑法明确、协调、合理时,应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法者与法学者的共同努力.〔7〕(P40)另外,为了达到这一要求,应该在全国人大常委会内建立一个专门的立法解释机构(应吸收一定数量的著名专家学者)以提供组织保证,这样既能在主观上对立法解释给予足够的重视,又能实际解决立法机关身兼数职、能量有限的矛盾。并且立法解释的形式应该规范化为“全国人大常委会关于的解释”,这样简单明了,便于查询和指导实践。
2、刑法司法解释合法化、规范化。
首先,司法解释主体明确化。如前文所说,刑事立法对司法解释主体的规定存在矛盾,这是立法的缺陷,因此希望立法机关尽快给予法律确定,以便明确司法解释主体的合法性。在此针对司法解释主体的现状,发表一下个人的看法:(1)非司法机关不能行使刑法司法解释权。第一,根据《宪法》及法律规定,司法权独立,不允许行政机关、社会团体及个人的干预。司法解释权内涵于司法权,当然也应只有司法机关享有,因此要杜绝非司法机关参与司法解释的行为。第二,地方司法机关和司法官个人不能享有司法解释权。有的学者根据目前实际中存在的地方司法机关制定一些司法解释文件的事实,提出建立二级司法解释体制的建议,并且承认司法官享有个案解释权。〔8〕(P58-65)有的学者直接指出,真正有效解释法律的不是司法机关,不是整个法院,而是拥有审判权的法官和审判组织。司法解释的主体就是法官和审判组织。〔9〕这难免有些“法律现实主义”的味道,好像与说“法就是法官的判决” 一样的极端。笔者认为,所谓司法官对法律的解释实际上是对法律的理解和直接运用,因为“裁判者只有适用法律的职务,却没有批评法律的权能。” 也如孟德斯鸠所说:“在共和国里,政治的性质要求法官以法律的文字为依据;否则,在一个有关公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律做出有害于公民的解释了。” 司法官只能严格依照法律文字所展示的含义范围内行使自由裁量权,进行司法活动。司法官的法律解释的效力只能限于具体个案,而不能达于哪怕是与其相类似的案件。因此,这种对司法解释作广义理解(如前文提到)的观点似乎将法官的自由裁量和司法解释混为一谈了。我国是单一制国家,全国实行同一部刑法,刑法的一个基本原则就是“法律面前人人平等”,不但要对守法者平等保护,也要对犯罪者给予平等的待遇。如果授予地方司法机关司法解释权,例如对“盗窃罪数额”的授权(实质上是立法解释的范围),导致“国家标准”和“地方标准”的并存。同时,各个地方的解释可能会对同一问题存在较大的抵触,那么就导致司法的不统一,平等原则的扭曲。针对这种情况,有学者建议通过“建立备案制度”,由最高司法机关对 “二级解释”进行统一规制。〔8〕(P64)可见,司法解释权还是由最高司法机关行使,既然如此,又何必制造“二级解释”浪费司法资源、延缓司法进程的弊端呢?(2)最高检察院应从司法解释中淡出。正如有的学者指出,鉴于检察院的“法律监督者”和“控方”角色,如果其行使司法解释权,无异于“运动员”同时也是“裁判员”,导致审判有失公正。〔4〕虽然1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权,但是正像2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》中所言,“法出多门”,“不利于保证法律的统一理解和执行”。因此,最高人民检察院对下级机关提出如何具体应用法律的问题予以的答复和对下级工作的指导应与法律解释的性质不同,最高人民检察院不再独立进行法律的解释,但可以和最高人民法院共同行使司法解释权。
其次,司法解释的内容应合法化。立法权和司法权的独立表明司法解释必须在立法规定的权限范围内行使权力,立法机关应对司法解释进行合法性审查,对司法解释中存在的越权现象及时纠正(特别是前文提到的),并针对相关问题做出及时的、明确的立法解释。例如,有的学者指出罪名的确定和罪数问题涉及到犯罪构成和数罪并罚,“罪名解释权属于立法机关”。〔2〕(P110-113)因此,立法解释机关应制定一个明确的罪名解释,而废除“两高”关于罪名的司法解释,以便司法统一。同时司法解释主体应加强自身监督,避免越权,一经发现应及时改正。只有这样才能实现权力的制衡、避免司法犯法,才能不降低法律至高无上的权威。值得一提的是,应该注意司法扩张解释的正确运用。扩张解释可分为立法扩张解释和司法扩张解释,有的学者认为,司法扩张解释就是按照立法原意把刑法条文作合乎逻辑的、大于其字面涵义范围的解释。〔10〕(P128)笔者认为,如何理解“大于其字面涵义范围的解释”成为是否正确运用扩张解释的方法进行司法解释的标准。司法机关进行扩张解释后的内容如果内涵于扩张对象的,就是合法的司法扩张解释;如果进行扩张解释后的内容与扩张对象呈并列关系,则是越权的解释。例如,《关于妨害预防控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,将“故意或者过失传播传染病病原体的行为”按照危害公共安全罪定罪量刑的解释就是没有越权的解释,因为“故意或者过失传播传染病病原体的行为”是内涵于“以其他危险方法危害公共安全的”,所以是对“危害公共安全罪”进行的合法合理的扩张解释。但是,最高人民法院在1985年所作的一个批复中规定,对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的,可直接依据《刑法》第170条(79年刑法)的规定定罪判刑。这一解释就是越权的司法扩张解释,因为“淫秽录像、影片、电视片、幻灯片”是与“淫书、淫画”相并列,而非内涵于它,将“组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等”的行为规定为犯罪的任务应由立法机关完成,这种“大于其字面涵义范围的解释”就是侵犯立法权的解释。
最后,司法解释应定期清理。通过解释主体的一元化、解释内容的合法化,可在一定程度上减少司法解释内容上存在的冲突,但最高法院还应该进行定期的清理,一方面避免自相矛盾,一方面使司法解释数量清楚,有利于法律工作者的查询运用。
3、促进中国刑法学派的形成是提高刑法学理解释的层次和效能的当然的有效选择。学派以基本立场的不同而划分,“学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。” 虽然法律的解释是价值和正义的判断,不像自然科学可用事实验证,但是学派之争可促使原有理论的完善、创新理论的诞生,从而改变刑法学理解释的现状,提升整体水平。一是需要每个刑法学者不断省察自己的思想,从明确的基本立场出发进行观点的系统化;二是需要刑法学术组织致力于举办广泛高效的学术活动,促进不同观点的碰撞与交流。学派的形成更能发挥对立法和司法解释的辅助效能。对于立法解释而言,其主要在于明确术语、协调立法与现实的平衡,因此不仅要注意立法的历史背景,更要注意解释的时代特征(“同时代的解释是最好的解释,而且在法律上最有力” ),学派之争则有助于立法主体从学理领域吸收更符合时代需要、更符合正义的解释到立法解释之中。同样,学派的观点对司法解释制定的合法性以及实施中所体现的公正性可进行一定的监督、提出有益的批评。
(三) 保持刑法解释体制的开放性
刑法解释体制的开放性包括两方面:一是系统内部的开放性,即子系统之间,要素之间的相互作用。也就是说,有效解释与无效解释——立法解释、司法解释、学理解释之间要永远相互促进、共同发展。二是系统对外的开放性,即整个系统与社会环境的相互作用。社会实践、法治文明与刑法解释是相互制约,相互促进的关系,前者的进步不断对刑法的解释提出新的要求,后者的发展对法治文明起到有益的促进作用。具有开放性的系统是充满生命力的有机体,保持开放性的刑法解释系统才是良性发展的刑法解释体制。

三、刑法解释的基本原则
以上几点对构建良好的刑法解释体制必不可少,而坚持以下的基本原则则为其提供了基础和保障。
1、罪刑法定原则。罪刑法定是刑法的基本原则,刑法的解释必须以刑法的用语为根据,“不能离开法律的用语”,“用语的含义是法律的精神”,“应当恪守法律的用语”, “完全脱离用语就是推测而不是解释”“毁损用语的解释是恶劣的解释。” 根据罪刑法定原则,立法解释明确限定在《立法法》第42条的规定内,从而将立法解释与纯粹的立法行为相区分。对于刑法中没有规定的行为的罪与非罪问题属于立法领域,例如,《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《中华人民共和国刑法修正案》等,而非立法解释的范围。罪刑法定原则要求限制司法权力,保障公民自由,因此司法解释不能进行非法的、越权的解释。同样,罪刑法定原则表明“法律不是嘲笑的对象” ,因此不能“学者之意高于法律之意”, 学理解释是对刑法进行善意的批评,通过各种解释方法使刑法明确化、合理化。
2、人权保障原则。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不但面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。” 因此,罪刑法定原则也要求刑法解释坚持人权保护原则,“有利的应当补充、不利的应当限制”。人权保护原则否定在成文法的前提下进行任意解释,否则公民不能预测自己行为的合法性,自由受到侵犯,人权得不到保障。
3、体系解释原则。〔6〕(P12-14)从哲学上讲,手作为身体的一部分是手,离开身体的手就不是手。同样“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义,或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。” 所以对刑法的解释要坚持体系解释的原则。“遇到不明确的规定时,应当通过明确的规定来阐释不明确的规定,不应当由某种不明确的规定而否定明确的规定”, 因此“不通观法律整体,仅根据其提示的一部分所做出的判断和解释,是不正当的。”