郑州市法律援助办法

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郑州市法律援助办法

河南省郑州市人民政府


郑州市人民政府令
 (第74号)


  《郑州市法律援助办法》业经1999年5月21日市人民政府第六次常务会议审议通过,现予发布,自1999年7月1日起施行。

                            市长 陈义初
                         一九九九年五月二十六日
              郑州市法律援助办法

第一章 总则





  第一条 为规范法律援助工作,保障公民享受平等、公正的法律保护,维护其合法权益,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》和其他有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。


  第二条 本办法所称法律援助,是指由政府设立的法律援助机构统一组织律师事务所、公证处、基层法律服务所等法律服务机构及其法律服务人员,为经济困难或特殊案件的当事人提供法律服务,并免收、减收、缓收法律服务费用的制度。


  第三条 法律援助遵循公平、公正的原则,保障符合条件的公民及时、有效地获得法律援助。


  第四条 本市行政区域内的法律服务机构及其法律服务人员,均有依照本办法规定为当事人提供法律援助的义务。


  第五条 市、县(市)、区司法行政部门主管本辖区内的法律援助工作。
  市、县(市)、区法律援助机构在同级司法行政部门领导下,负责组织实施本辖区内的法律援助工作,依法履行下列职责:
  (一)贯彻实施国家有关法律援助制度的法律、法规和规章;
  (二)受理、审查法律援助申请;
  (三)组织实施法律援助事项;
  (四)筹集、管理和使用法律援助资金;
  (五)负责与法律援助有关的其他工作。
  上级法律援助机构指导、监督下级法律援助机构的工作。


  第六条 社会团体、大专院校及其他组织在法律援助机构的监督和指导下可依法开展法律援助活动。

第二章 法律援助对象和范围





  第七条 申请法律援助的人员应具备下列条件:
  (一)本地常住户口或持有本地暂住证;
  (二)有证据证明为保障其合法权益需要法律帮助;
  (三)确因经济困难,不能支付或不能全部支付法律服务费用。
  经济困难的标准为当地政府规定的居民最低生活保障线。


  第八条 人民法院依法指定辩护的下列人员可以获得法律援助:
  (一)盲、聋、哑或未成年的刑事被告人;
  (二)刑事被告人中因经济困难无力聘请辩护人的残疾人和老年人;
  (三)可能被判处死刑的刑事被告人;
  (四)公诉人出庭公诉的案件中因经济困难或其他原因没有委托辩护人的刑事被告人;
  (五)外国国籍或无国籍的刑事被告人。


  第九条 法律援助的范围包括下列事项:
  (一)刑事案件;
  (二)请求国家赔偿;
  (三)请求给付赡养费、抚育费、扶养费;
  (四)请求依法支付抚恤金、救济金、社会保险金等;
  (五)因工伤请求赔偿;
  (六)因见义勇为使合法权益遭受重大损失;
  (七)办理(三)、(四)、(五)项公证事项;
  (八)法律、法规规定的其他事项。


  第十条 对下列事项不提供法律援助:
  (一)案情及法律程序简单,无需提供法律帮助的;
  (二)依法已无法律救济途径的;
  (三)因姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权或著作权、专利权、商标权发生争议的;
  (四)法律、法规规定的其他事项。


  第十一条 法律援助主要采取下列形式:
  (一)法律咨询、代拟法律文书;
  (二)刑事辩护和刑事代理;
  (三)民事诉讼或行政诉讼代理;
  (四)非诉讼法律事务代理;
  (五)公证证明;
  (六)其他形式的法律服务。

第三章 法律援助程序





  第十二条 申请法律援助应持下列证件和材料,向法律援助事项应当受理的机关的同级法律援助机构提出申请,并填写《法律援助申请表》:
  (一)本人居民身份证、暂住证或户籍证明;
  (二)所在单位或城市街道办事处、乡(镇)人民政府出具的本人及家庭经济状况证明;
  (三)申请法律援助事项的有关证据、资料;
  (四)法律援助机构认为需要提供的其他材料。
  申请人为无民事行为能力或限制民事行为能力人的,由其监护人或法定代理人代为申请,但应提交与申请人的关系证明。


  第十三条 法律援助机构收到法律援助申请后应在七日内进行审查,对符合本办法第七条、第九条规定条件的,作出予以法律援助的书面决定;对不符合规定条件的,作出不予提供法律援助的书面决定,并通知申请人或代为申请人。
  申请人对法律援助机构作出的不予提供法律援助的决定有异议的,可在接到决定之日起十五日内向同级司法行政部门申请复核,司法行政部门应在收到申请之日起七日内作出决定,并通知申请人或代为申请人。


  第十四条 法律援助机构认为申请人提供的材料不完备或不真实的,可要求申请人作必要的补充或向有关单位、个人进行调查核实,有关单位、个人应如实如向法律援助机构提供情况。


  第十五条 当事人直接向法律服务机构要求提供法律援助的,除法律咨询、代拟法律文书外,法律服务机构可依照本办法规定报法律援助机构审批,也可告知当事人持有关证据、材料到法律援助机构申请法律援助。


  第十六条 法律援助机构审查法律援助申请的工作人员,有下列情形之一的,应当回避;未回避的,法律援助机构应决定其回避:
  (一)是援助事项的当事人或当事人的近亲属的;
  (二)与申请援助事项有直接利害关系的。


  第十七条 有下列紧急或特殊情况的,法律援助机构可以当即提供法律援助;法律服务机构也可以当即提供法律援助,并报法律援助机构核准:
  (一)有可能酿成社会混乱,在社会上造成不良影响的;
  (二)有可能激化矛盾使当事人面临生命危险或遭受财产重大损失的。
  在上述情况消失后,经审查不符合法律援助条件的,应终止法律援助,由此产生的法律服务费用及其他费用由当事人支付。


  第十八条 法律援助机构对决定予以提供法律援助的事项,应在五日内指定法律服务机构承办并发出《法律援助通知书》。法律服务机构接到通知书后应及时指定法律服务人员办理。


  第十九条 法律援助机构应当与当事人签定法律援助协议,明确免收、减收、缓收费用及各方的权利、义务。
  当事人因援助事项解决可获得较大经济利益时,应在协议中载明在法律援助事项办结并获得较大经济利益后,向提供法律服务的机构支付一定的法律服务费用。


  第二十条 法律援助机构在人民法院开庭十日前接到指定辩护通知书和起诉书副本的,应在三日内指派法律服务机构或律师提供辩护。

第四章 法律援助各方的权利和义务





  第二十一条 法律服务机构及承办人员应依法、及时为当事人提供法律援助,无正当理由不得拒绝、拖延、终止办理法律援助事项,其法律援助活动接受法律援助机构的指导和监督。
  法律援助事项承办人员不得向当事人收受钱、物或谋取其他不正当利益。


  第二十二条 当事人有事实证明法律援助承办人员未依法或未按协议规定履行职责的,有权向法律服务机构或法律援助机构要求更换承办人员。


  第二十三条 当事人在法律援助期间有下列情形之一的,法律援助机构可决定终止为其提供法律援助:
  (一)以欺诈手段获得法律援助的;
  (二)获得足以支付法律服务费用的财产的;
  (三)有证据证明法律援助的理由不再成立的。
  有前款第(一)项情形的,当事人应双倍支付已为其提供法律服务的全部费用。


  第二十四条 律师和基层法律服务人员每年应当义务办理法律援助机构指派的法律援助案件二件。超过二件的,法律援助机构应按规定向律师或基层法律服务人员支付一定的法律援助费用。


  第二十五条 承办人员办结法律援助事项后,应制作结案报告,并附判决书、裁定书、调解书、公证书等法律文书和有关法律援助文书,经所在法律服务机构审核后报法律援助机构备案。

第五章 法律援助资金





  第二十六条 市、县(市)、区设立法律援助资金。法律援助资金的来源包括:
  (一)财政拨款;
  (二)社会各界捐赠;
  (三)其他合法来源。


  第二十七条 法律援助资金用于下列支出:
  (一)承办法律援助事项;
  (二)举办法律援助宣传、培训活动;
  (三)表彰、奖励法律援助工作成绩突出的单位和个人;
  (四)符合规定的其他用途。


  第二十八条 法律援助资金由法律援助机构按照规定管理、使用,不得挪作他用,并接受财政、审计部门的监督。

第六章 法律责任





  第二十九条 法律服务人员拒不履行法律援助义务的,由市司法行政部门给予警告,并责令限期履行;情况严重的,给予停止执业三个月以上、一年以下的处罚。


  第三十条 法律服务人员未依法履行职责,给当事人造成重大损失的,除依法赔偿损失外,由市司法行政部门按有关规定处罚。


  第三十一条 法律援助机构工作人员不依法履行职责,致使当事人遭受重大损失的,或者违反规定收受当事人财物,谋取不正当利益的,由司法行政部门和有关部门依照有关规定给予行政处分。

第七章 附则




  第三十二条 本办法自1999年7月1日起施行。

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广州市房地产抵押管理办法

广东省广州市政府


广州市房地产抵押管理办法
广州市政府


(一九九○年六月六日广州市人民政府颁发)

第一章 总 则
第一条 为加强广州市房地产抵押管理,保障抵押当事人的合法权益,根据中华人民共和国有关法律、法规,结合广州市的实际情况,制定本办法。
第二条 本办法下列用语的含义是:
房地产 指依法取得所有权的房屋和依法有偿取得的城镇国有土地使用权。
土地使用权 指依法定程序,经有偿出让、转让取得的城镇国有土地的使用权利。
抵押人 指以其房地产作为本人或第三人履行债务的担保的企业法人、个人和其他经济组织。
抵押权人 指接受房地产抵押作为履行债务的担保的法人、个人和其他经济组织。
抵押物 指经抵押人和抵押权人约定作为履行债务担保的、用于抵押的房地产。
抵押 指抵押人以其房地产担保履行债务的法律行为。
债务人 指抵押关系中负有偿还债务义务的企业法人、个人和其他经济组织。债务人可以是抵押人,亦可以是第三人。
第三条 凡以在广州市市区范围内的房地产进行抵押活动的,适用本办法。
以房地产抵押贷款的,境内贷款方应为经中国人民银行批准经营贷款业务的金融机构。
第四条 房地产抵押,应当遵循自愿、互利、公平和诚实信用的原则。依法设定的房地产抵押,受法律保护。
第五条 广州市房地产抵押登记、权证核发、核销、查询等行政管理工作,由广州市房地产管理局(下称“市房地局”)负责。

第二章 抵押的设定
第六条 下列实物或权益可以设定抵押:
(一)城镇国有土地使用权;
(二)依法取得所有权的房屋及其座落地的土地使用权;
(三)依法生效的预售(购)房屋合同。
第七条 下列实物或权益不得设定抵押:
(一)所有权有争议的房屋或有争议的土地使用权;
(二)用于教育、医疗等公共福利性质的房地产;
(三)被依法查封、扣押等施以司法保全措施的房地产;
(四)抵押人已书面承诺不作抵押或其他依法不得抵押的房地产。
第八条 以土地使用权设定抵押的:
(一)不得违背有关土地使用权有偿出让、转让的规定及该土地使用权原出让、转让合同的规定;
(二)应连同地上房屋及其他附着物同时抵押;
(三)若地上尚未建有房屋或其他附着物,抵押合同签订后,地上新增的房屋或其他附着物,均为抵押物的一部分。
第九条 以土地使用权连同为实现该土地的使用功能而签订的合同的权益设定抵押的,须凭土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和上述所签订的合同协商抵押。
第十条 以房屋设定抵押的,应连同该房屋使用范围内的土地使用权同时抵押。
以同一房屋的部分设定抵押的,应将其相应所占的土地使用权同时抵押。
第十一条 以预售(购)房屋合同设定抵押的,必须符合本市预售(购)房屋的有关规定。
第十二条 以按份共有的房地产设定抵押的,抵押人应书面通知其他共有人,并以抵押人所占有的份额为限;以共同共有的房地产设定抵押的,抵押人应事先取得其他共有人书面同意。
第十三条 外商投资企业和内联企业以其房地产设定抵押时,须经企业董事会或联合管理机构书面批准,所设定的抵押期不应超过企业的营业期限。
第十四条 以国有的房地产设定抵押的,须经国有资产管理部门批准和对拟抵押房地产估价结果的书面确认。
第十五条 全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业或个人以其房地产向港澳台地区或境外进行抵押贷款的,根据第十三条或第十四条规定办理有关批准手续后,还须向国家外汇管理局广州分局申请办理有关手续。
外商投资企业以其房地产向港澳台地区或境外进行抵押贷款的,根据第十三条规定办理批准手续后,还须报国家外汇管理局广州分局备案。
第十六条 抵押人以其已出租的房地产设定抵押时,应将租赁情况如实告知接受抵押的当事人,并书面通知承租人。抵押合同签订后,原租赁合同继续有效。
第十七条 以房地产价值中未设置抵押的部分设定抵押时,抵押人应事先将已作抵押的状况告知拟接受抵押的当事人。以房地产价值中已设置抵押的部分再作抵押的,须事先征得原抵押权人书面同意。

第三章 抵押合同的订立和登记
第十八条 抵押必须订立书面合同。抵押合同不得在没有与我国建立外交关系或没有在我国设立商务代表机构的国家或地区订立。
第十九条 抵押房地产的估价,可由抵押当事人协商确定,亦可委托市房地局认可的估价机构评估。
第二十条 抵押物需进行保险的,应将抵押权人列为抵押物保险的第一受益人。保险应由抵押人向在广州市的中国人民保险公司投保,投保的险别、范围及金额,按有关规定办理。
第二十一条 抵押合同须载明以下主要事项:
(一)抵押当事人姓名或名称、国籍、住所或营业所在地;
(二)抵押贷款或债务的价款、币别、用途、期限、利率、支付方式和地点、本息归还方法;
(三)抵押物的名称、数量、面积、估价、处所、产权归属和使用期限。如有特别编号、标记或说明、图纸的,应分别予以记载;
(四)抵押物的权证保管;
(五)抵押物的占管人、占管方式、占管责任、归还方式及意外毁损、灭失的责任;
(六)抵押物保险的受益人;
(七)抵押物被处分时受偿人的顺序;
(八)违约责任及补救措施;
(九)争议的解决方式;
(十)其他事项;
(十一)合同订立的时间与地点。
第二十二条 抵押合同以中文书写。抵押合同必须以其他国家或地区文字书写的,应附有中文本。以两种以上文字书写的抵押合同发生歧义的,应以中文本为准。
第二十三条 抵押合同在我国境内订立的,当事人应当将抵押合同送抵押物所在地的公证机关进行公证;抵押合同在港澳台地区订立的,可由我国认可的港澳台地区的律师或团体见证;抵押合同在我国境外订立的,由订立地所在国或地区公证机关证明并经我国驻该国或地区使(领)馆
或商务代表机构认证。
第二十四条 人民法院主持调解纠纷而达成的抵押合同,或已与我国订有司法协助协定的国家的法院主持下达成的抵押合同,免予公证。
第二十五条 抵押当事人必须于抵押合同公证之日起三十天(港澳台地区或境外订立的抵押合同则在见证或认证之日起六十天)内,持抵押合同、有关批准文件及以下文件向市房地局办理抵押登记:
(一)以土地使用权作抵押的,持建设用地规划许可证和土地使用证;
(二)以房屋作抵押的,持房屋所有权证(或房屋共有权保持证)和土地使用证;
(三)以预售(购)房屋合同作抵押的,持生效的预售(购)房屋合同申报备案,房屋竣工后,在领取房屋所有权证之日起三十天内,持房屋所有权证和土地使用证,补办登记。对证件、手续齐备的,市房地局应在受理之日起十五天内予以登记,并将他项权利证件发给抵押权人。
第二十六条 当事人可委托代理人代办公证、见证或认证及抵押登记手续。
第二十七条 抵押合同自抵押登记之日起生效,但抵押合同另有约定者从其约定。未经抵押登记,抵押行为无效。

第四章 抵押合同的变更和解除
第二十八条 抵押合同的变更或解除,须经双方当事人达成书面协议,经有关上级批准的抵押,还须征得原批准上级的书面同意。
第二十九条 若抵押人或抵押权人发生合并、分立等变更的,变更的一方当事人应及时通知对方当事人。变更后的当事人应享有和承受相应的权利和义务。
抵押人或抵押权人死亡或被宣告死亡或被宣告失踪时,其财产合法继承人或代管人继续履行抵押人或抵押权人签订的抵押合同。合法继承人应承担的义务以其因继承而获得的实际价值为限,代管人依国家的有关规定享有权利和承受义务。
第三十条 抵押合同发生变更,当事人应在变更之日起三十天内向市房地局办理变更登记。
第三十一条 抵押关系终止,当事人应在终止之日起三十天(港澳台地区或境外当事人在三个月)内向市房地局办理抵押登记注销手续。

第五章 抵押物的占管
第三十二条 抵押物由抵押人占管。抵押人在占管期间应维护抵押物的安全、完好,不得改变其使用性质、不得拆建。抵押权人有权按抵押合同的约定检查由抵押人占管的抵押物。
第三十三条 抵押人未征得抵押权人书面同意,不得擅自将抵押物出租、变卖、赠与。抵押物发生遗赠的,受遗赠人应及时书面通知抵押权人。
第三十四条 抵押物发生损毁(自然耗损除外),抵押人应迅速将情况通知抵押权人,并应尽其最大努力防止损失的扩大。
抵押物因抵押人过失而贬值以致明显地不能或不足以作为其履行债务的担保,抵押人有责任重新提供或增加担保以弥补不足。

第六章 抵押物的处分
第三十五条 有下列情况之一的,抵押权人有权向市房地局申请处分抵押物:
(一)债务人未依约履行债务的;
(二)债务人死亡或被宣告死亡或被宣告失踪而又无人代其履行债务的;
(三)债务人的继承人或受遗赠人或代管人拒不履行债务的;
(四)债务人被宣告解散或破产的。
第三十六条 市房地局应在接到处分抵押物的申请后三十天内做出准予处分或不准予处分的决定。当事人不服市房地局的决定,可向广州市城乡建设委员会申请复议,也可依法向人民法院起诉;当事人申请复议的,在接到复议决定后仍然不服的,可依法向人民法院起诉。
第三十七条 抵押权人可申请下列方式之一处分抵押物:
(一)拍卖;
(二)转让;
(三)经市房地局同意的其他方式。
第三十八条 抵押权人申请处分抵押物时,应书面通知抵押人或继承人、受遗赠人、代管人,抵押物为共有或出租的,还应同时通知共有人和承租人。
抵押人或继承人、受遗赠人、代管人,应在接到市房地局或人民法院批准处分的书面通知之日起三十天内将抵押物交给抵押权人占管。逾期不交的,抵押权人可依法向抵押物所在地的人民法院起诉。但抵押权人应维护抵押物的安全、完好,并应赔偿抵押物在其占管期间因其过错而遭受
的直接经济损失。
第三十九条 经市房地局审查准予处分的,发给批准文件,由广州市房屋交易所主持拍卖或转让。
第四十条 抵押物应从准予处分之日起六个月内处分完毕。如未能如期处分的,抵押权人可在处分期限届满前十五天申请延期三个月,市房地局应在接到申请的十五天内做出准予延长及延长期限或不准延长的决定。
第四十一条 抵押物拍卖程序按《广州市拍卖市场交易管理暂行规定》办理。拍卖成交后,拍受人应从成交之日起三十天内办理抵押物过户登记手续。
第四十二条 拍卖成交前遇有下列情形之一的,可中止拍卖:
(一)因被拍卖的抵押物权属(房屋所有权或土地使用权)争议而引起诉讼的;
(二)抵押权人请求中止拍卖的;
(三)抵押人申请中止拍卖,愿意即时履行债务,并向抵押权人提供证明其有能力履行债务的证明的;
(四)其他应中止拍卖的情况出现的。
第四十三条 抵押物的转让按广州市有关房地产转让规定办理,但转让价不得低于广州市房屋交易所对抵押物的估价。
第四十四条 按本办法将已出租的抵押物处分时,承租人在同等条件下享有优先购买权。
尚在租赁期内的民用住宅,处分后原租赁合同对原承租人和承受人继续有效,但该租赁期满,承受人有权不续约。如承受人于租赁期满将抵押物继续出租,原承租人在同等条件下享有优先承租权。
已出租但未定租期的抵押物处分后,原租赁关系终止,但民用住宅租赁期可延续六个月。因原租赁关系终止使承租人受到经济损失的,抵押人应给予补偿。
第四十五条 抵押物处分所得款项,依下列顺序和原则分配:
(一)支付处分抵押物的费用;
(二)扣缴抵押物应缴税费;
(三)偿还债务人所欠抵押权人的债务的本息及违约金;
(四)剩余金额交还抵押人。
同一房地产设定数个抵押权的,按照抵押登记的先后顺序清偿。款项不足偿还所欠债务的本息及违约金时,抵押权人有权向抵押人追索不足部分。
第四十六条 港澳台地区或境外抵押权人处分抵押物时,涉及外币计价结算和受偿款项汇往港澳台地区或境外等事项,按国家外汇管理有关规定办理。
第四十七条 抵押物依法处分后,抵押人应承担有关人员的安置责任,但抵押合同另有约定的,从其约定。

第七章 法律责任
第四十八条 抵押合同一经订立,当事人应履行合同约定的义务,任何一方不履行或不完全履行合同的,应当赔偿另一方因此遭受的直接经济损失。
第四十九条 当事人因其过错致使抵押合同条款不能执行,过错一方应赔偿他方当事人遭受的直接经济损失。
第五十条 抵押人隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、被扣押或已抵押等情况的,抵押人应承担由此产生的法律责任。
第五十一条 抵押人擅自将抵押物出租、出售、赠与或以其他方式处分的,其行为无效。
第五十二条 由于不可抗力致使抵押物全部或部分灭失、价值毁损,占管人应及时告知有关当事人,在取得有关主管部门证明以后,可免除抵押人向抵押权人重新提供或增加担保的责任,但不能免除债务人履行债务的责任。
第五十三条 当事人不按本办法第二十五、三十、三十一、四十一条规定期限办理登记手续,由市房地局按广州市城镇房屋和用地登记办法处理。

第八章 附 则
第五十四条 当事人在履行合同中发生争议时,应协商解决。协商不能解决的,任何一方可依法向仲裁机构申请仲裁或向抵押物所在地有管辖权的人民法院起诉。
争议的一方或双方是港澳台地区或境外法人、个人或其他经济组织的,当事人不愿协商调解或协商调解不成的,可以依据抵押合同中的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议,依法提交中国仲裁机构或其他仲裁机构仲裁。抵押合同中未订立仲裁条款、事后又没有达成书面仲裁协议的,可
以向抵押物所在地有管辖权的人民法院起诉。
第五十五条 本办法由广州市城乡建设委员会负责解释。
第五十六条 本办法自一九九○年七月一日起施行。施行前已签订尚在履行的抵押合同,当事人应在施行之日起六十天内补办抵押登记手续。
第五十七条 广州经济技术开发区内的房地产抵押活动,依照《广州经济技术开发区房产和土地使用权抵押管理规定》办理。
广州市所属各县参照本办法执行。



1990年6月6日
知识产权法对计算机软件的保护(1)

王启莺律师

提要
计算机软件是当今社会最基本的技术基础之一,而且它的重要性也日显突出,对它的保护也受到人们越来越多的关注。本文将围绕计算机软件这一特殊的知识产权客体,分析目前几种重要的知识产权法,即著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等对计算机软件的保护。
著作权法是目前世界各国针对计算机软件采用的最普遍的法律保护模式。著作权法主要针对计算机软件的“作品性”进行保护,并不保护软件的思想以及其“功能性”。专利法是继著作权法之后日益受到重视的一种软件保护方式。专利法赋予具备“三性”条件的同硬件结合的计算机软件专利权。而商标法从商业标记和商业信誉等角度出发,为软件提供一定的保护。商业秘密法则是人们最早用来保护计算机软件的法律手段,至今仍作为上述法律的重要补充来实现对计算机软件的保护。
上述法律分别从不同的角度力图为软件提供有效的法律保护,但是其本身对于软件保护来讲都存在着缺陷,即使相互协调也不能弥补现有保护领域中存在的一些空白地带,因此无法向计算机软件提供全方位的更有效的保护。
笔者认为,由于上述法律并非专门针对计算机软件的保护而制定,人们在利用它们对计算机软件进行保护时,就无法根据软件自身的特点提供具有针对性的保护,因此应当为软件“量身定做”其专门的立法。

Synopsis
As the building block of Information Age, software technology has received considerable public attention and the legal protection in this area has become increasingly important. With its focus on the intellectual property of computer software per se, this article discusses several related concepts and laws, namely, Copyright Law, Patent Law, Trademark Law, and Trade Secret Law and what protections these laws can possibly render in the protection of software.
Copyright Law is the most popular instrument employed in protecting computer software. Copyright Law addresses the originality of software but not its functionality or ideas inherent in the creation of the software. Another important instrument in software protection, Patent Law, is now widely adopted and protects certain software as well as hardware. Trademark Law offers protection to software technology in terms of trade mark and business credit. And Trade Secret Law, as the earliest instrument for software protection, is still considered an indispensable supplementary protective measure.
However there are loopholes in any of these laws above, though each of them can provide protections to software technology by certain degree. Besides, some gray zones exist among these laws, which make the effective comprehensive protection of software technology impossible.
Given the fact that these laws are not designed for software protection and do not deal with the unique characteristics of software, the author holds that a law for software protection therefore should be drafted .

引言
自从1969年IBM公司首次将计算机软件和硬件分开出售以来,软件交易就从硬件交易中分离出来,软件产业也得到了迅速的发展。这给全世界以及人们的工作、生活都带来了深远的影响,计算机软件的价值也受到了人们更多的重视,因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权,一直是人们关注和研究的热门话题。
在未采用著作权法保护计算机软件以前,世界各国均将计算机软件作为商业秘密来进行保护。但是只有美国等个别国家进行了专门的商业秘密立法,多数国家有关商业秘密法的内容都分别规定在其他法律当中。此后,由于美国的坚持,现在多数国家已经将软件纳入著作权法保护的范围,但是由于著作权法只保护软件的表达,软件权利人期待能够更有效的保护软件思想的法律出现。
大多数国家一开始都认为计算机软件是一种思想方法,因此根据各国的专利法,无法成为专利法保护的客体。但随着时间的推移人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体,能够实现一定的功能时,许多国家的专利法最终承认计算机软件作为软件与硬件设备结合的整体中的一部分可得到专利法的保护。
随着计算机软件商品色彩的日益浓重,从商标法角度保护软件,逐渐成为保护软件的又一重要途径。
目前,世界范围内对计算机软件的法律保护已经形成了著作权法、专利法、商标法以及商业秘密法等多部知识产权法综合保护的局面。从表面上看,对计算机软件的保护不可谓不完善,但实践中却由于各种各样的原因,无法做到对软件切实的保护。
本文将针对上述法律的各自的特点分别从各知识产权法保护软件的内容、条件、权利、责任等方面进行分析,进而表明笔者对于计算机软件保护方式选择的看法和意见,呼吁采取以专门立法的方式来保护计算机软件的知识产权,并对计算机软件专门立法提出几点建议,以期实现专门立法的意义,达到较好的保护效果。

一、概述计算机软件与知识产权法
(一)计算机软件概述
1、计算机软件的概念
(1)、各国对计算机软件的定义
对于计算机软件的概念,世界各国目前并没有达成一致的定义。大多数国家和国际组织都参考了世界知识产权组织(WIPO)对计算机软件定义的基本原则和理念,并结合本国的实际情况加以修订。
①、1978年世界知识产权组织发表的《保护计算机软件示范条例》中将计算机软件的概念阐述为:计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。“程序”指以文字、代码、图形或其他任何形式表达的能够使计算机具有信息处理能力,在与计算机可读介质结合为一体后,用以标志一定功能,完成一定任务或产生一定结果的指令集合。“程序说明”指用文字,图解或其他方式,对计算机程序中的指令所作的足够详细、足够完整的说明和解释。“程序使用指导”是指除了程序和程序说明以外的,用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。
②、美国在1980年修改的版权法中的第101条将计算机程序定义为“是一组旨在直接或间接用于计算机以取得一定结果的语句或指令。”此后,又通过联邦法院的判例,把源程序、目标程序、固化在只读存储器中的程序、系统程序和应用程序都归为计算机程序,并纳入著作权法的保护范围。
③、日本在其1985年颁布的著作权法修改草案中对计算机程序作出了如下的定义:“能使计算机完成某种功能的一组指令”,并明确规定,计算机程序“不包括为完成程序作品而使用的程序语言、规则和方法。”其中,程序语言是指表达程序用的文字、符号或文字和符号的组合。可见,日本没有把文档包括在计算机软件之内。
(2)、我国《计算机软件保护条例》对计算机软件的定义
《中国大百科全书》对计算机软件所做的解释是计算机系统中的程序和有关的文件。程序是对计算任务的处理对象和处理规则的描述;文件是为了便于了解程序所需的资料说明。《计算机发展简史》中提到,所谓计算机软件,是指使用计算机和发展计算机效率的一套程序系统和文件。它包括计算机各种语言、汇编程序与编译程序、诊断程序、管理程序与操作系统、数据库管理系统、应用程序、各种维护和使用手册、程序说明和框图等。软件是用户和计算机硬件之间的接口与桥梁。
在1991年,我国发布了《计算机软件保护条例》(以下简称《软件条例》),该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见,并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。该条例对计算机软件的定义如下:
①、计算机软件是指计算机程序及其有关文档。
②、计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序,源程序与目标程序就其逻辑功能而言不仅内容相同,而且表现形式相似,二者可以互相代换,终极结果一致。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。
③、文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
显而易见,我国将文档视为计算机软件的一个组成部分,这是与其他国家的定义不同的。但是,文档与计算机程序不同,计算机程序是用机器语言编写而成,而文档是由自然语言或由形式语言编写而成的。因此,在世界上除了我国以外,其他国家并不将文档视为计算机软件。
应该注意的是,我们在研究计算机软件的法律保护问题的时候,讨论的重点是计算机程序的法律保护。
2、计算机软件的特征
计算机软件除了具有知识产权的一些共同的特性外,还具有其自身独特的技术特征和法律特征,在理解和掌握计算机软件这一概念时,应注意以下基本要点和特点:
(1)、计算机程序的表现形式多种多样,呈现出其作品性,可以通过不同的语言、代码、符号以及不同的固定载体来表现。伴随着新技术的不断涌现,计算机程序的表现形式也将会日新月异。
(2)、计算机程序具有创作开发的高技术性。软件的创作开发一般是经有组织的群体按照精细的分工协作,借助现代化高技术和高科技工具生产创作的,自动化程度高。 计算机软件是人类的智力成果,它凝聚了人们潜心钻研与开发的时间和精力。计算机软件具有开发复杂、工作量大、周期长、投资额高等特点。
(3)、计算机软件的思想与形式互相渗透,难以分割。它不仅是人类思维所形成的作品,而且也是一种技术方案,是兼备同文字作品相似的表现形式与实用工具的功能这两种特性的统一体。
(4)、计算机程序功能性。计算机程序是使用、操作计算机必不可少的工具,具有高度的价值含量,其重要性不言而喻。计算机程序与一般的文字作品不同,它主要的功能在于使用。可以说计算机程序的功能只有通过对程序的运行及使用才能充分的体现出来。有的学者将计算机程序的特性归纳为以下三点:①程序具有序列性,即程序是代码化指令序列、符号化指令序列和符号化语句序列;②程序具有可执行性,即程序一定是可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的;③程序具有目的性,即一个程序在计算机中运行后要达到一定预期的结果。
(5)、计算机软件具有极易复制、极易改编的特点,而且复制改编的成本低、费用小,很容易被他人肆意的复制盗用和篡改。
(6)、计算机软件的更新迅速、发展快,生命周期短。一般而言,软件的寿命大致为3~5年,较短的为1~2年,甚至更快。而且,随着计算机技术的蓬勃发展,软件的更新周期将会越来越短。
(二)计算机软件与知识产权的关系
1、知识产权概述