论抵押登记请求权—兼析不动产抵押合同的生效条件/张延岭

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 04:26:17   浏览:8879   来源:法律资料网
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论抵押登记请求权
—兼析不动产抵押合同的生效条件
山东德衡律师事务所 张延岭
一、抵押登记请求权的概念及我国法律的有关规定
抵押登记请求权是指登记权利人(一般指抵押权人)对于登记义务人(一般指抵押人)所享有的要求其协助进行抵押登记的权利。抵押登记应由双方当事人共同配合进行,任何一方拒绝进行登记,登记过程就不可能完成,也就不可能达到抵押登记的效果。为使登记制度得以顺利实施和保护当事人的利益,法律应在当事人之间设置一定的权利义务,登记请求权便由此而生。
我国《担保法》规定,对于以其它财产设定抵押的,抵押合同自签订之日生效;对于以城市房地产等不动产作抵押的,抵押合同自登记之日起生效。《担保法》第41条又规定:“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”由此可见,我国是将登记视为不动产抵押合同的生效条件,即在未经登记之前,抵押合同并未生效。但是,若双方签订不动产抵押合同后,债务人拒不协助办理抵押登记,抵押合同尚未生效,债权人如何进一步维护自己的权益呢?可否行使抵押登记请求权呢?
我国《担保法》司法解释第56条又规定:“法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。”可见,我国法律认为,未经登记,抵押合同不生效,一方未办理登记手续,并非违反合同义务,且不负违约责任,但应当承担损害赔偿责任,赔偿的法律基础则为对诚实信用原则的违背。王利明在其著述《试论我国不动产登记制度的完善》中对此这样阐述:“……违反了依诚实信用原则而产生的义务,从而应当承担缔约上的过失责任,而不是合同责任。”可见,依据我国法律规定,债务人拒不协助办理不动产抵押登记,作为债权人只能要求对方承担赔偿责任。债权人若想要求继续办理抵押登记,还缺乏法律的明确支持。
二、关于适用我国法律行使抵押登记请求权的探析
笔者认为,在抵押合同不经登记即可生效的场合,若双方自愿约定办理登记,则登记请求权便基于合同约定而产生,对此,应毋庸置疑;但对于法律规定非经登记抵押合同不能生效的情况下,登记请求权是否存在?其存在的法律基础又是什么呢?如何解决我国目前的司法困境呢?
笔者认为,有以下三种途径可解决上述司法应用中的困难。
1、未经登记,不动产抵押合同不生效,但关于双方进行登记的约定条款独立有效。主要指不动产抵押合同中约定有登记条款,但实际尚未进行登记的情形。此种情况下,虽抵押合同不生效,但关于进行登记的条款独立生效。合同与合同的生效条件是不同的,是相对独立的;合同的生效与合同生效条件的生效,应严格分开。抵押合同因尚未登记,尚未生效,但关于该合同应登记才能生效的约定确是有效的,否则,抵押合同如何产生效力?双方签订抵押合同的目的又如何实现?此外,即使合同未约定登记,因法律规定非经登记不能生效,应视为抵押合同中已自然包括登记约定,当事人当然亦可行使合同请求权。
2、未经登记,抵押合同虽未生效,但可根据法律规定赋予的法定权利依法行使登记请求权。不论抵押合同是否约定进行登记,根据法律规定,虽然抵押合同未曾生效,但当事人之间已产生一定的权利与义务,抵押权人具有请求抵押人协助抵押登记的权利,抵押权人负有协助抵押权人办理登记的义务。此登记请求权,基于法律规定而生,而非合同义务。即不论合同中有无约定,抵押权人皆可依法行使。我国《担保法》第41条规定:“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记。”据此规定,结合诚信原则,应可行使法定登记请求权。
3、未经登记,只能导致抵押权不成立,但抵押合同已经生效,债权人可依据抵押合同行使抵押登记请求权。登记仅为抵押权成立的要件,而非抵押合同的生效条件。我国担保法将登记定为抵押合同的生效条件,未严格区分抵押合同的生效与抵押权的成立,应立法修正。
三、关于立法修正不动产抵押合同的生效条件从而明确赋予当事人抵押登记请求权的思考
笔者认为,上述第一、二种观点皆有道理,亦可在司法实践中采用。但要从根本上解决问题,宜采纳第三种观点。下面试对此浅析。
首先,应该正确认识抵押权的本质。抵押权实为一种权利,指债权人在债务人不履行债务时,债权人依法或依约定而享有的以抵押物价值优先受偿的权利。关于抵押权的性质,究竟为物权,抑或债权,理论上存在不同认识,但一般对其物权性是肯定的。主要理由为其具备物权的法定性、追及性、对世性等特点。
其次,应该充分认识抵押合同的法律性质。我国《民法通则》第八十五条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”我国《合同法》第二条规定:“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见,抵押合同是抵押人与抵押权人之间设立抵押权利义务关系的协议,属于债权行为,仅为设定取得抵押权的一种方式。
第三,应该正确理解抵押登记的法律意义。众知,登记是物权变动的公示方式,物权的得失变更不经登记不发生效力。抵押登记是抵押权的公示方式,抵押权的对世效力即来源于登记。而抵押合同是当事人双方设立抵押权的合意,它是双方间的行为,是不产生对世效力的。因此,从抵押登记的法律价值看,在抵押登记主义条件下,抵押登记应是对抵押权利的公示,实为物权登记,而非抵押合同登记。我国《担保法》第41条规定:“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”从该条款的文意看,此处的“登记”,实指抵押物或抵押权的登记,而非抵押合同的登记。
此外,还应严格区分抵押登记行为和抵押登记合意行为。对于必须登记才能生效的抵押,双方达成的登记合意是有效的,不登记只能导致抵押权的未能设定,但不能以此否定登记合意的效力。

综上,笔者认为,抵押合同仅具有债权行为的性质,抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同,仅能产生债权人对抵押人的登记请求权,而不能直接产生抵押权,抵押合同的生效与抵押权的成立应严格区分。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力,抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生;抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立,登记才可产生抵押权的设定。因此,在抵押登记主义条件下,登记应为抵押权成立的条件,而不应为抵押合同的生效条件,抵押合同则应自签订之日起生效。
反观我国《担保法》第41条规定,该规定认为,对于以法律规定必须进行登记的财产签订的抵押合同,抵押合同自登记之日起生效。该规定势必将抵押登记请求权的行使置于非常尴尬的境地,不能有效的保护债权人的利益,使双方设立抵押合同的意思难于实现。因此,未来立法应将抵押合同的生效与抵押权的成立分割开来,并对登记请求权明确规定。

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鹤岗市地方煤矿安全生产督查组管理暂行办法

黑龙江省鹤岗市人民政府


鹤岗市人民政府办公室文件

鹤政发〔2007〕 22号


鹤岗市人民政府办公室关于成立鹤岗市全民科学素质工作领导小组的通知

各区人民政府、市政府各有关单位:
经市政府十四届四次常务会议讨论通过,现将《鹤岗市地方煤矿安全生产督查组管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○七年七月十一日

鹤岗市地方煤矿安全生产督查组管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为进一步加强市委、市政府对煤矿安全生产工作的领导,落实政府安全监管主体责任,督促各区和有关部门认真履行职责,有效排查地方煤矿事故隐患,严厉打击违法非法生产行为,坚决遏制地方煤矿重特大生产安全事故,努力减少一般事故,进一步促进我市安全生产形势稳定好转,特制定本办法。
第二条 地方煤矿安全生产督查组是市委、市政府长驻各区的安全生产专项督查队伍,也是锻炼、考验、培养干部的一个特殊平台。原则上每区派驻4人(可按煤矿规模、数量适当调整),由市委组织部从全市各单位后备干部中选调。组长原则上由正处级后备干部担任,专业人员从市、区煤监部门抽调,必保每组一个煤矿监管专业人员(区里交叉回避)。督查期间工作人员与原单位脱钩,专司安全督查。各单位要服从大局,无条件接受市委组织部选调。
第三条 督查组工作职责
(一)督促检查区委、区政府贯彻落实国家、省、市安全生产方针政策和重大安排部署情况;
(二)督促检查煤矿安全生产责任制落实情况;
(三)督促检查区领导包保煤矿及其工作情况;
(四)督促检查地方煤矿贯彻实施安全生产法律法规、领导带班下井和现场管理、隐患排查整改情况;
(五)督促检查所在区打击非法盗采情况;
(六)督促检查地方煤矿资源整合、整顿关闭情况;
(七)督促检查市、区煤矿安全监管部门依法监管情况;
(八)督促检查地方煤矿官煤勾结、背后腐败和抗拒监管情况;
(九)督促检查地方煤矿安全生产主体责任落实情况;
(十)督促检查国家、省、市临时安排部署的工作落实情况。
第二章 组织管理
第四条 督查组成员应具备的条件
(一)政治素质好,有较强的组织领导和协调能力;
(二)身体健康,精力充沛,能够适应艰苦工作环境;
(三)作风正派,工作认真,廉洁自律,敢于碰硬,具有较强的事业心和责任感;
(四)能够认真学习并尽快掌握有关煤矿安全生产方针政策、法律、法规和相关知识;
(五)能够按要求完成所承担的各项工作任务。
第五条 督查组组成程序
(一)各部门按条件推荐优秀干部;
(二)市委组织部和市政府安委会办公室根据工作需要和干部情况确定人选,并任命督查组组长;
(三)市政府安委会办公室根据各区和选调人员实际情况负责分组。
第六条 督查组的日常管理工作由市政府安委会办公室负责。其主要内容为:
(一) 制定督查方案,负责与各区衔接,统筹安排督查组日常工作;
(二) 组织、协调、指导督查组工作,及时向督查组传达国家、省、市最新安排、部署、会议精神、领导重要批示、指示等;
(三)综合整理各督查组工作信息,创办督查工作简报;
(四)负责督查组下井、误餐、出勤等补贴、补助费发放;
(五)掌握督查组的主要活动、工作完成情况和主要业绩等。
每期督查组结束时,配合组织部门对各督查组进行工作总结、业绩考评、表彰奖励,考核结果报市委组织部和原单位备案。
第七条 督查组每人每日补助20元,每月按实际工作日计算,由市财政拔付,市政府安委会办公室统一发放。
第八条 每期督查组工作6个月。每年1月、7月派驻,上期督查组移交有关资料。交接时,召开前后两期督查组全体会议,总结表彰上期督查工作及人员,安排部署下期督查工作。
第三章 工作要求
第九条 督查组工作守则
(一)各督查组根据所在区和煤矿的实际情况制定工作计划,并以书面形式报市政府安委会办公室;
(二)在市政府安委会办公室的指导下,公正、客观、独立地开展工作,直接对市委、市政府负责;
(三) 执行公务时应遵守国家法律和工作纪律,坚持实事求是的科学态度,深入调查研究,认真督促检查。
(四)督查组每月初以书面形式向市政府安委会办公室报告上月工作情况,重大情况可直接向市政府主管领导直至市委、市政府主要领导报告。
第十条 各区委、区政府、市有关部门和地方煤矿要自觉接受督查,积极支持、配合督查组的各项工作。各区要配备一名专职联络员,负责协调有关事宜。各区要为督查组提供办公场所和必要设施,安排好公务用车和工作餐,为督查组顺利开展工作创造必要的工作和生活条件。
第十一条 督查组组长固定参加有关安全工作议题的区委常委会议、区政府常务会议。
第十二条 对督查组提出的重大安全生产问题和建议,区委、区政府应予高度重视,积极采纳,认真研究解决。
第四章 附 则
第十三条 对工作成绩显著、群众公认的优秀干部,予以表彰奖励,在评模选优和提拔、重用过程中给予优先考虑。
第十四条对工作不负责,不能及时完成工作任务;利用职务之便勒卡煤矿、以权谋私等违法违纪的或无故不参加督查组工作的,清退出督查组,并通报市委组织部和原单位,情节严重者,给予纪律处分或追究行政责任。
第十五条 本办法从二○○七年七月一日起实施。

漳州市人民政府办公室关于印发漳州市海域使用权抵押登记管理办法(试行)的通知

福建省漳州市人民政府办公室


漳州市人民政府办公室关于印发漳州市海域使用权抵押登记管理办法(试行)的通知

漳政办〔2012〕234号



沿海各县(市)人民政府,漳州、古雷开发区管委会,漳州台商投资区管委会,市直有关单位:
  《漳州市海域使用权抵押登记管理办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请认真组织实施。







                            漳州市人民政府办公室
                              2012年9月28日



漳州市海域使用权抵押登记管理办法(试行)


第一章 总 则

第一条 为加强海域使用权抵押登记管理,保障抵押当事人的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国海域使用管理法》、《福建省海域使用管理条例》、《福建省实施<中华人民共和国渔业法>办法》和《福建省海域使用权抵押登记办法》等有关法律法规和上级文件的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 单位和个人使用本市行政区毗邻海域,抵押其海域使用权以及办理抵押变更、注销,应当依法办理海域使用权抵押登记手续。
  第三条 海域使用权抵押登记应当遵守国家有关法律、法规、上级文件和本办法规定。
  第四条 市、县级海洋行政主管部门负责海域使用权抵押登记工作。
  第五条 海域使用权抵押登记以海域使用权登记为基础,并遵循登记机关一致的原则。
异地抵押的,必须到原海域使用权登记机关办理抵押登记。

第二章 申办条件

第六条 海域使用权设立抵押权的,抵押人和抵押权人应当在抵押合同签订后十五日内,向原批准用海人民政府的海洋行政主管部门申请办理海域使用权抵押登记。
  第七条 申请办理海域使用权抵押登记的,应当提交下列材料:
  (一)海域使用权抵押登记申请书;
  (二)抵押双方当事人证明材料,其中单位申请的,提交法定代表人身份证明,个人申请的,提交本人身份证明; 当事人委托他人办理抵押登记的,提交委托书和代理人身份证明;
  (三)海域使用权抵押合同;
  (四)《海域使用权证书》(属养殖用海的,还应提供合法有效的《养殖证》);
(五)海域使用权抵押价值评估资料;
(六)已缴清抵押期限内海域使用金的凭据;
  (七)属于为他人担保抵押的,还应提交抵押人、抵押权人和第三人三方签订的抵押合同和担保合同;
(八)所担保债务的双方当事人签订的债务合同;
(九)其他依法应当提交的材料。
  第八条 有下列情形之一的,不予办理海域使用权抵押登记:
  (一)抵押人不是合法拥有海域使用权的;
(二)海域使用权归属不明确的,存在纠纷争议或被依法查封、扣押、监管等情况的;
(三)临时用海的海域使用权;
(四)抵押人与其他海域使用权人共同使用的海域事先未取得其他使用权人书面同意的;
  (五)未按规定缴纳海域使用金或者擅自改变海域使用用途等违法用海的;
(六)其他不符合法律、法规规定的。
对减缴、免缴海域使用金的项目用海,应当依法补缴海域使用金后,方可予以办理海域使用权抵押登记。

第三章 抵押登记

  第九条 受理登记的市、县(市)海洋行政主管部门对当事人提交的海域使用权抵押登记申请材料应当依法进行审查,并根据下列情况分别作出处理:
(一)依法不属于本机关职权范围的,应当作出不予受理的决定,并告知申请人向有登记权的机关申请;
(二)申请材料存在错误可以当场更正的,应当允许申请人当场更正;
  (三)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场一次性告知申请人,并用规范的文字格式通知申请人需要补正的全部内容;特殊情况的,可以在五日内一次性告知;
  (四)属于本机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的,应当受理。
  第十条 受理登记的市、县(市)海洋行政主管部门应当在受理申请之日起十五日内,作出予以登记或者不予登记的决定。
准予登记的,应当自登记之日起五日内向申请人颁发《海域使用权抵押登记证》,并向社会公告(公告时间五日)。同时收存抵押人的《海域使用权证书》并向抵押人出具收存凭据。
不予登记的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十一条 海域使用权抵押登记的期限不能超过海域使用权证书载明的使用期限的截止年限。

第四章 变更、注销登记

  第十二条 抵押合同发生变更的,抵押当事人应当重新签订抵押合同,并在签订合同之日起十五日内,持有关文件到原抵押登记机关申请办理抵押变更登记。
  第十三条 抵押合同解除或终止后,抵押人和抵押权人自解除或终止抵押合同之日起十五日内,持有关文件到原抵押登记机关办理注销登记手续。
  第十四条 抵押当事人办理注销抵押登记时,应提供以下资料:
(一)抵押双方当事人共同填写的《海域使用权抵押注销登记申请表》;
  (二)抵押双方当事人资信证明材料。其中单位申请的,提交法定代表人身份证明,个人申请的,提交本人身份证明; 当事人委托他人办理抵押登记的,提交委托书和代理人身份证明;
  (三)《海域使用权抵押登记证》;
(四)抵押合同被解除或终止的证明材料;
(五)原抵押登记机关出具的收存《海域使用权证书》凭据原件。
  第十五条 原抵押登记机关对抵押当事人提交的有关材料进行审查。符合注销条件的,予以办理抵押注销登记,并在五日内将办理情况送达抵押当事人。不符合抵押注销要求的,应在三日内告知抵押当事人,并退还提交材料。

第五章 附 则

第十六条 本办法自2012年10月1日起施行,试行期两年。