“蝉请黄雀灭螳螂”,记一起民事上诉案件的成功代理/牛建国

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 12:11:03   浏览:8387   来源:法律资料网
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           “蝉请黄雀灭螳螂”,记一起民事上诉案件的成功代理

               四川川达律师事务所律师 牛建国

  我以为,如果我不是律师我会像其他人一样不尊重律师。但因为我是律师,所以我尊重律师。
常听说,“不找律师输钱,找律师输更多钱”。很想“自我”为律师辩解几句,面对现实又觉得太无力。干脆,我拿最近办理的一起案件“以事实说话”,现公开与大家共享。
                      简要案情
  成都双科电缆公司与国太电缆厂自1991年以来就建立长期的加工承揽合同关系,由双科公司为国太公司加工电线电缆,提货和付款方式为批提批给。至2001年12月21日,双方签订对帐单,确认国太公司欠双科公司加工费及货款220万元,双科公司欠国太公司精铜160吨。2002年8月,双科公司以欠款纠纷为由起诉国太公司,国太公司提出反诉,要求双科公司返还精铜160吨。法院拒绝受理反诉并判决国太公司限期还款。一审判决后,国太公司没有上诉,判决生效后,双科公司启动了强制执行程序。2004年4月,国太公司另案起诉要求双科公司返还精铜,双科公司答辩称,2001年的对帐单是双方债权债务的确认书,精铜已为双科公司消耗,既然要结算就应将双科对国太的债权一起结算,国太公司的起诉已超过诉讼时效。2004年5月,法院作出了支持国太公司的判决。此时精铜的单价已从2001年时的1.5万元飞涨到了3万元,法院的判决无疑等于让双科公司倒赔近300万元。
                   低谷求救 明确目标
  双科公司的老总们找到了我所,明确提出诉讼目标就是按2001年当时的铜价结算。当时我也没有把握,但是因我们曾成功代理双科公司合作伙伴的案件,双科公司的老总们对我们的实力深信不疑。
                   调整思路 峰回路转
  出面为双科公司代理的除了我之外,还有伍长康律师。伍律师是法学名门的后裔,也是有着多年办案经验的知名律师。上诉时限只有10天左右了,我和伍律师作了分工,将案件的资料一分为二,利用5天时间专门策划案件的上诉思路,5天后再碰头筛选最佳方案。
  在这5天中,我除了看案件材料外,还进行了大量的取证工作。由于已经超出举证期限,除了法定新证据外,几乎不能向法庭提交任何证据,但仍不能轻视这些证据材料的参考价值。我通过相关资料了解到,双科公司为当地信誉卓著的民营企业,而国太公司因为各种原因几乎陷入瘫痪,我们去查询其工商资料时,当地工商部门甚至提醒我们要小心这家公司。
  5天后,我和伍律师碰头,一致认为,双科公司原来的答辩意见从法律上角度看几乎没有最终胜诉的可能,按原来的思路上诉必死无疑,二审的思路必须进行重大调整。我们认为本案有这样几个事实应得到确认:
1、 原被告间自1991年开始建立了长期的加工承揽合同关系;
2、 双科公司为承揽人,国太公司为委托人;
3、 国太公司欠双科公司加工费及货款220万元,该债权已为生效判决确认,为到期债权。
4、 双科公司留有国太公司的精铜也是事实。
  有了这样的思路,相信精明的读者也能看出我们的二审思路,即主张留置权!
                   顺利庭审 扳回败局
  很快我们拟好了上诉文书,由于二审的思路作了重大调整,因此上诉状也写得非常简略,尽量不让对该看出具体思路。在提交上诉状的同时我们又将一审证据重新整理。
  一切就绪,只待开庭!
  担任此案主审法官的是省高院的某资深法官,其业务水平远在很多法官之上,以至于我们的上诉理由很明显被其看穿。当然,熟悉审判业务的法官也有一个共同的特点,那就是职权主义倾向明显。一开始就主宰着庭审,根本不按一般的开庭顺序。对双方无异议的事实当庭确认,而国太公司的律师另辟蹊径,认为原被告双方除加工关系之外还有买卖关系,理由是对帐单上所说的220万元除了加工费还有货款,再加上一审过程中双科公司的代理律师也曾承认有过买卖关系。对此我们提出两点理由,一是加工承揽合同中也可能有货款,因为有时承揽人也会受委托自购材料,而材料费是另计的;二是根据证据规则可以撤销双科公司的一审自认,因为加工承揽关系已为另一生效判决确认。法庭当庭支持了我们的观点。
  法院就是否调解征求意见时被我方当庭拒绝。
  庭审很快结束,就等佳音。
                   “蝉请黄雀,剿灭螳螂”
  古人云“好事多谋”,在这个案件中算中应验了。庭审结束后,我根据庭审的情况,认为二审法院应当撤销一审判决,直接驳回国太公司的诉讼请求。可是庭审过了很长时间,仍不见动静。打电话话过去问才知对方提出了调解愿望,法院也认为应当调解解决,我方仍坚持不同意调解。就这样,案件进入了僵持状态。
  一晃就到了11月初,此时案件已经超过了二审的审理期限,法院还是坚持调解。伍长康律师担心国太公司去货款案件的执行法院要求法院直接执行双科公司留置的财产,这会让双科公司损失加大,所以建议在条件适当时可以考虑调解。而我认为,在本案审结以前作为货款案申请人的双科公司可要求执行法院裁定中止执行,作为被执行人的国太公司至少在程序无权要求恢复执行。另外,如果我方在本案的二审中胜出,那么根据诉讼原则,在无新证据的情况下,国太公司已无诉权,除非国太公司主动偿还我方欠款,但不论国太公司有无实力偿还,可以断定国太公司不会偿还,“以小博大”对于国太公司来说风险太大了。所以,我坚决不同意调解。
  “胳膊扭不过大腿”,我们最终还是没有抵挡住来自对方当事人之外的压力,准备调解。而对方开出的调解条件是我方在10日之内向其支付差价40万元,否则赔偿对方损失150万元。这个条件不容更改。
“只能接受”,我对双科公司的老总们说。实际上这已经与2001年的铜价差得不是太多,相对于一审判决来说已经是很大的进步了。
  “支付40万元没有问题,但这笔钱宁愿扔到水里也不能给国太”,双科的老总最终意见形成。
  此时已到了11月9日,由于审限问题,时间非常紧迫。
  “签”。12月10日我代表双科公司在这份“屈辱”的调解书上签了字,调解书当日生效。但双科公司的老总们并未闲着,他们被安排寻找“黄雀”,即国太公司的债权人,因为我相信,像国太公司的资信状况一定会有很多无奈的债权人。
  12月12日,好消息传来,内江市某法院从2001年起就有一起以国太公司为被执行人的案件,且该案久拖未决。
  真是太好了,要什么就有什么!
  我们很快与内江案件的执行申请人取得联系,提出用20万元现金“购买”其对国太公司40万元的债权。合意很快达成。
  12月15日,内江法院来人向双科公司开出了协助执行的相关手续,要求双科公司不得向国太公司履行因调解书产生的到期债权。当日,20万元款项就被内江法院“强制”划走。随后,内江法院又依法向国太公司送达了《履行债务证明书》,告知其调解书的40万元债权已被法院强制执行完毕,双科公司不再向其履行。
  [作者联系方式:zg5464@yahoo.com.cn]


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最高人民法院关于聘任马国馨等11名特邀科学技术咨询专家的决定

最高人民法院


最高人民法院关于聘任马国馨等11名特邀科学技术咨询专家的决定

法〔2010〕174号


最高人民法院关于

聘任马国馨等11名特邀科学技术咨询专家的决定



为深入贯彻落实国家知识产权战略,大力推动创新型国家建设,充分发挥科学技术专家在知识产权司法保护中的重要和独特作用,提高知识产权司法决策的科学性和民主性,不断提高知识产权审判的能力和水平,切实履行司法保护知识产权的主导职责,进一步增强知识产权审判的公信力,最高人民法院决定聘任(以姓氏笔划为序):

中国工程院院士马国馨、中国工程院院士王玉明、中国科学院院士白春礼、中国工程院院士左铁镛、中国工程院院士朱高峰、中国工程院院士李国杰、中国工程院院士杜祥琬、中国科学院院士赵忠贤、中国工程院院士钟南山、中国工程院院士袁隆平、中国工程院院士戴景瑞,为最高人民法院首批特邀科学技术咨询专家,聘期五年(2010年——2014年)。











                  二○一○年四月十九日


汕头市浅海滩涂水产增养殖保护管理实施细则

广东省汕头市人民政府


汕头人民政府印发《汕头市浅海滩涂水产增养殖保护管理实施细则》的通知 

汕府[1996]106号 

各区县(市)人民政府,市府直属各单位:
  现将《汕头市浅海滩涂水产增养殖保护管理实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。

汕头人民政府

           一九九六年七月七日


汕头市浅海滩涂水产增养殖保护管理实施细则 

  第一条 为加强浅海、滩涂渔业资源的保护、增殖和合理开发利用,保护渔业生产者的合法权益,促进水产养殖业的发展,根据《广东省浅海、滩涂水产增养殖保护管理规定》及有关法律、法规和规章,结合我市实际,制定本细则。
  第二条 凡在我市行政区域范围内开发利用浅海、滩涂,从事水产增殖、养殖的单位和个人,均适用本细则。
  第三条 本细则所称浅海,是指本市沿海最低落潮线外侧至10米等深线以内可用于水产增殖、养殖的海域。
  本细则所称滩涂,是指可用于海水养殖的潮间带以及与潮间带相连的海水养殖区或其他荒滩;但港区范围除外。
  第四条 市、县(含县级市,下同)人民政府海洋与水产行政主管部门(以下简称海洋与水产主管部门),按照统一领导,分级管理的原则,负责行政区域毗邻浅海、滩涂水产增养殖开发利用的管理及渔业种苗增殖保护小区的划定工作,具体组织实施本细则。    各市辖区人民政府及浅海、滩涂所在地的镇人民政府、管理区办事处、村(居)委会,应协助各级海洋与水产主管部门实施本细则。
  第五条 市、县海洋与水产主管部门应按照统筹兼顾、合理利用、加强管理的原则,制订浅海、滩涂水产增养殖发展规划,并与土地利用总体规划相衔接,报同级人民政府批准。
  第六条 军事禁区、军事管理区和国家、省、市确定的航道、锚地、港区不得划作养殖区。
  汕头港港区内(含南北两岸)原经市政府批准的养殖场地应由市海洋与水产主管部门组织逐步迁出;严禁任何单位和个人在汕头港港区内新建、扩建养殖场所。
  第七条 凡使用国有或集体所有的浅海、滩涂从事水产增养殖的单位和个人,应向所在地的海洋与水产主管部门(属使用市区范围内的浅海、滩涂的,向市海洋与水产主管部门;属使用县(县级市)范围内浅海、滩涂的,向县(县级市)海洋与水产主管部门)提出申请,由海洋与水产主管部门根据本地发展规划,依照谁开发、谁利用、谁收益的原则进行审核并报同级人民政府批准后,由海洋与水产主管部门代表同级人民政府核发《养殖使用证》,并绘图立标,登记造册,立卷归档。
  第八条 本细则实施前已从事国有或集体所有的浅海、滩涂水产增养殖的单位和个人,均应按规定向所在地海洋与水产主管部门办理手续,申领或换领
《养殖使用证》。
  第九条 相邻的县之间,县与市区之间应按已划定的行政区域界线明确水产增养殖保护管理线。未划定行政界线或行政界线不明确的区域,属县之间的由相邻县的人民政府协商解决,协商不成的,由市人民政府确定;属县与市区之间的,由市人民政府协调解决。管理线明确之前,应暂缓发放《养殖使用证》。
  第十条 《养殖使用证》实行年审制度。市、县海洋与水产主管部门应负责对《养殖使用证》于每年1~6月份审核一次。凡未参加年审的《养殖使用证》,均视为无效证件。
  第十一条 在不改变浅海、滩涂水产增养殖使用性质的前提下,需转让养殖使用权的,由当事人双方向原发证机关提出申请,发证机关经审核同意后,办理转让手续,注销原《养殖使用证》,并发给被转让人新的《养殖使用证》。
  第十二条 利用浅海、滩涂进行水产增养殖的单位和个人应按有关规定向海洋与水产主管部门缴纳浅海、滩涂水产增养殖使用费。确有困难,需减征或免征水产增养殖使用费的,须报经所在地海洋与水产主管部门批准。
  第十三条 凡取得《养殖使用证》的单位和个人,应按划定的使用范围、期限进行开发,不得相互侵占,不得随意闲置;并有责任保护其养殖使用的浅海、滩涂的生产条件、基础设施和渔业资源不受破坏。
  第十四条 市、县海洋与水产主管部门应按各自管理权限,在浅海、滩涂中划定水产资源保护区和渔业种苗增养殖保护区、保护小区(以上统称保护区)和禁渔期,并按国家、省、市有关规定实施管理。
  第十五条 浅海、滩涂养殖使用权受法律保护,任何单位和个人不得随意变更或侵占。
  第十六条 国家建设需要征用浅海、滩涂养殖场所的,建设单位应事先征求所在地海洋与水产主管部门的意见,依照国家和省、市、县的有关规定办理征用手续和给予合理的补偿。
  第十七条 规划用于水产增养殖的浅海、滩涂未经所在地海洋与水产主管部门审核,并报县级以上人民政府批准,不得围垦;重要的水产苗种基地和养殖场所不得围垦。
  经批准围垦,而又未形成围垦区的抛石范围的浅海、滩涂,围垦单位不得出租给其他单位或个人使用。
  第十八条 浅海、滩涂水产增养殖生产者之间对水面滩涂界线或权属有争议,由当事人双方协商解决;协商不成的,由所在地海洋与水产主管部门处理。
  第十九条 违反本细则,有下列行为之一的,由市、县海洋与水产主管部门按下列规定处罚:
  ㈠无《养殖使用证》擅自进行浅海、滩涂养殖的,没收违法所得,可处1000元以上10000元以下罚款;
  ㈡擅自转让《养殖使用证》的,没收违法所得,并可吊销《养殖使用证》;
  ㈢不按《养殖使用证》规定的期限开发利用浅海、滩涂的,按每公顷水产增养殖使用费标准的2~3倍征收闲置费,并可吊销《养殖使用证》;
  ㈣擅自变更或侵犯他人养殖使用权的,责令停止侵害,赔偿损失;
  ㈤擅自进入保护区从事捕捞或养殖生产的,没收违法所得,赔偿损失,处以5000元以上20000元以下罚款;
  ㈥在养殖区内进行拖网、掺缯、潜捕或定置作业的,没收违法所得,赔偿损失,处以500元以上3000元以下罚款。
  第二十条 当事人对海洋与水产主管部门的行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起15天内,向作出处罚决定部门的上一级主管部门申请复议。当事人也可以在接到处罚决定之日起15天内直接向人民法院起诉。
  第二十一条 擅自进入军事禁区、军事管理区和国家、省、市确定的航道、锚地、港区进行养殖的,由有关部门依法处理。
  第二十二条 违反本细则,构成治安处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚;情节严重、构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
  第二十三条 海洋与水产主管部门的工作人员玩忽职守,滥用职权,循私舞弊,由其所在单位或其上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第二十四条 本细则由市海洋与水产局负责解释。
  第二十五条 本细则自颁布之日起施行。