民事诉讼中的检察监督制度/宋绍青

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:40:09   浏览:9948   来源:法律资料网
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论民事诉讼中的检察监督制度

宋绍青


内容提要:民事诉讼检察监督制度从诉讼监督的价值上看,有其存在的必要性,且目前我国司法现状也要求有相应的监督和约束。但由于立法上的不明确,造成了我国司法实务中的检法冲突问题,因此在肯定检察监督这一制度的同时,应对其进行完善以更好地发挥检察监督的职能。
关键词:民事诉讼 检察监督 检法冲突 监督方式

1991年我国新民事诉讼法施行,赋予检察机关对民事审判活动进行法律监督的权力。但近几年来,检法冲突问题严重,由此而引起对检察监督制度存与废的学术讨论,并对检察监督制度的完善和改进提出了合理的建议。本文拟对检察监督制度的存在依据、现存问题略陈管见,并对该制度的完善提出个人建议。
一、民事诉讼检察监督制度的历史考察
西方国家检察机关参与民事诉讼的制度是随着资本主义经济的发展而建立和演变的。在资本主义法制史上,检察机关参与民事诉讼的制度最早建立于刚刚经历资产阶级革命洗礼的法国。18世纪法国资产阶级革命之后,把参与民事诉讼作为检察机关的重要职能,在此之后,在资本主义国家相继仿效,普遍建立了检察机关参与民事诉讼的制度。这一制度在资本主义的发展经历了两个阶段,即自由资本主义阶段和垄断阶段。
自由资本主义时期,为了资产阶级的经济利益和自由竞争经济秩序的形成,法律赋予当事人充分的私权自由。反映在民事诉讼中则体现为实行民事权利处分自由,因此,检察机关参与民事诉讼自然也限于法律规定的很小的范围。资本主义进入垄断阶段以后,为加强对经济关系的控制,资产阶段要求加强国家职能,在民事诉讼领域,随着民法三大原则的变化,传统的处分原则也受到冲击。检察机关对涉及所谓“集体性利益”或“扩散性利益”的民事案件进行干预。对此英、美及法、日等国家的民事诉讼法均有相关的规定。
如今,西方各国检察官在民事诉讼中的作用普遍不大,远远没有充分利用一些规范性文件正式赋予它的权利,这表明资产阶级的不动摇私法自治根基的理论,限制了国家对经济生活的干预。正如马克思曾经指出的那样“资产者不允许国家干预他们的私人利益,资产者赋予国家权力的多少只限于为保证他们自身的安全和维持竞争所必需的范围之内。”[2]
在社会主义国家,率先实行检察机关参与民事诉讼制度的是前苏联。1923年制定的《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》对检察机关参与民事诉讼作出了规定。社会主义国家检察机关对民事诉讼实行检察监督的理论依据源自列宁的法律监督理论:“使法律监督权从一般国家权力中分离出来,成为继立法权、行政权和司法权之外的第四种相对独立的权力。”[1]
我国法律对民事检察监督制度的认识是随着政治、经济的发展而形成、发展的,其最早可追溯到新民主主义革命时期。但从立法上正式确立检察机关提起民事诉讼的制度则始于1954年《中华人民共和国检察院组织法》。根据该法第4条的规定,地方各级检察机关对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼。此外,最高人民法院1957年9月制定的《民事审判程序(草稿)》第1条也有“人民检察院对于有关国家和人民利益的重要民事案件也可以提起诉讼的”规定,在这一阶段,我国各级检察机关依照上述法律规定,对民事违法活动进行了积极主动的干预并取得了初步成绩。据统计,1956年黑龙江省检察机关共办理民事诉讼案件80余件。但是随着1957年的“无产阶级文化大革命”的到来,我国民事检察制度遭受到了毁灭性的打击。文化大革命后,1978年重建了人民检察院,恢复了检察机关的原有职能。1979年2月2日,最高人民法院在《人民法院审判民事案件程序的规定(施行)》中对人民检察院提起民事诉讼的制度再次予以肯定和确认。但是1979年7月1日第三届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》对民事检察制度予以彻底废除。直到1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》的颁布,这一现状才得到一定程度的改变,该法第12条规定:“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但除此之外,再无一条对民事审判活动进行监督的条文。因此,民事检察监督实际上形同虚设。1991年随着新民事诉讼的颁布,上述局面得到些许改变。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”这使检察机关可以通过行使抗诉权对民事审判活动进行法律监督。从检察监督的发展历史可以看出,这一制度的存在有其特定的社会环境,且在我国实际的民事诉讼中是十分必要的。
二、我国民事诉讼检察监督制度存在的依据
民事诉讼法颁布施行以来,理论界及司法界不断有人从不同角度论证检察院参与民事诉讼的必要性,如从检察机关的职能本身的角度,从加强国家干预的角度,从检察机关保护国家、集体和公民利益的角度[2]。但也有学者认为法院审判独立具有重要的内在价值与外在价值,为了保障法院独立审判必须排斥外在监督和干预,而现行民事诉讼检察监督制度已经在一定程度上损害了法院对审判权的独立行使,不利于司法公正与社会正义,从而主张民事诉讼检察监督否定论或有限论[3]。笔者认为,对于检察机关是否有必要对民事审判进行检察监督这一问题不应就某一方面单独论述,任何一项制度的存在都是由其特定的社会环境,和其自身的价值所决定的。民事诉讼中的检察监督制度的存在同样有其实践上与理论上的依据。
(一)诉讼监督的价值
用“监督”来约束“诉讼”是“诉讼监督”的基本目的,就严格的词语涵义来说,诉讼监督,意即对诉讼活动的察看和督促。广义的诉讼监督是指包含一切国家机关、社会组织和公民对各种法律在诉讼活动中的合法性所进行的监督。狭义的诉讼监督仅指专门国家机关—检察机关对诉讼活动合法性所进行的监督。
从社会哲学的层面而论,人类文明社会包蕴着一个十分重要而深刻的逻辑悖论:一方面,社会生活由于自身的缺陷内在地要求政治国家运用其政治权力对社会生活进行必要的管理和控制;另一方面,国家政治权力又具有双面功能,它既能为社会公益的实现,社会秩序、公民权利的维护提供强有力的权力保障,又天生具有侵略性和扩张性,存在破坏社会秩序,腐蚀社会肌体侵害公民权利的危险。所以,孟德斯鸠指出:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[4]因此有人总结:“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。”行政权力如此,司法权力也不例外。若想控制权力的扩张,为权力找一个合理的休止界限,就必须对权力的行使进行监督并建立一套完备的监督机制。
诉讼监督是法律监督的重要组成部分,诉讼监督的价值具体体现为以下几个方面:
第一,诉讼监督是国家法制的调解系统。法律系统投入运行之后,由于受到各种因素的干扰,总是会出现偏离预定轨道的情况,监督机制的主要任务就是控制各种干扰的影响,及时地调节法制环节,消除偏离现象,保证系统向预定的方向和目标前进。诉讼监督是使法制在诉讼阶段得以实现的最有力的保障。
第二,诉讼监督是民主制度的保障机制。民主与法制是密不可分的一对范畴,前者是后者的前提和基础,后者是前者的保障和内容。诉讼监督,作为国家法制体系中的一项重要内容,它与民主制度关系极为密切,监督是人民管理国家事务的重要方式。
第三,诉讼监督是权力制衡的有效手段。在诉讼中,通过权力制衡,通过规范与完善各监督主体的职能,一方面使被被监督者不滥用权力,严格依法办事;另一方面有利于防止司法腐败,保障当事人的合法权益及诉讼公正。
调节国家法制、保障民主制度、约束权利运行,这就是诉讼监督的根本价值之所在。中国要实行民主,厉行法制就离不开诉讼法律监督。检察监督作为法律监督的一种重要形式是为我国法律所确定了的。我国宪法第四条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”从而以根本法的形式对人民检察院在国家机构中的性质加以确定。人民检察院组织法,三大诉讼法及全国人大和全国人大常委会的有关决议、决定,最高人民检察院的法律解释等对检察监督的主体、监督对象、内容、方式等作了具体规定,为检察监督活动提供了依据。在民事诉讼中,检察机关通过行使抗诉权对审判机关进行监督,这符合权利的行使需要进行监督的基本法理。我国之所以将检察监督作为一项制度予以肯定,也正是检察监督其本身的价值所使然。
(二)检察监督制度存在的实务中的依据
最近一段时期以来,无论是诉讼理论界还是司法实务部门,探讨关于我国民事诉讼检察监督制度的文章特别多。探讨涉及此制度的设置是否具有合理性这一根本问题的观点主要分两种:一种称为检察监督肯定说;一种称为检察监督否定说。持检察监督否定说的学者认为:对民事诉讼实施检察监督是有悖法理的,应当予以削弱乃至取消。(2)其立法依据是:(1)检察监督制度妨碍了司法独立;(2)检察机关的抗诉监督必然造成监督机关对私权的不当干预,侵害了民事诉讼当事人的处分权,有悖于处分原则;(3)抗诉监督必然造成检察机关站在一方当事人的立场反对另一方当事人的结果。由于检察机关这一公权力的介入破坏了民事诉讼双方当事人的平等地位;(4)诉讼中事实的不确定性和法律的不确定性造成了错案标准的模糊性。被检察机关认为是错案的案件,实际上并不一定是错案。检法之间的分歧仅仅是反映了他们对具有多种可能的处理结果的案件的不同认识和判断;(5)检察机关的抗诉,尤其是对同一案件的多次抗诉,损害了法院的终审权,增加了诉讼成本,降低了诉讼效率。
笔者认为,上述理由虽然不是全无道理,但以此来否定检察机关的抗诉监督,则是难以成立的。司法独立是实现法治国家的基本条件和法治社会的重要保障,也是我国司法制度改革的目标。然而,司法独立并不是无条件的,它是以理性的法院、清廉的法官,完善的诉讼程序为独立的前提条件的(3)。诚如考夫曼所言“司法独立原则只存在法官们通过他们的模范行为和业务上的自我克制,继续不断地争得它而无愧于它的时候,这一原则才会坚持下去。”(4)我们当前司法独立的前提条件是否完全具备呢?答案似乎是不言自明的。我国正处于社会主义初级阶段,我国社会的法治化还处在起步阶段,在这一时期,尽管国家对法官队伍的建设是相当重视的,但我国法官的整体素质还不能适应社会法治化的要求。少数法官违反职业道德,用审判权寻租,司法不公的现象还时有发生。因此,当前及今后相当长的一段时间内,不仅不能弱化对法院审判活动的监督,而且应当强化这一监督。另外,司法独立排斥的是外在的干预,并不排斥外在的监督。检察机关的监督是我国法律所规定的一种制度化监督,它不仅不会妨碍司法独立,相反,强化监督则是为了促成司法独立前提条件的形成,为了司法公正、正义这一最终目标的早日实现。
检察监督在不同的国家不同的社会形态中以不同的方式存在着,其立足于社会并得以生存和发展的根基就在于权力监督理论,这是检察监督的自身属性所决定了的。在我国司法实践中,检察监督是除权力机关的监督之外的重要法定监督形式,基于上述的论证,我们认为检察机关在民事诉讼中的检察监督在现阶段既不能取消也不能弱化,而应当进一步加强和完善。但由于《中华人民共和国民事诉讼法》对某些问题规定的不够明确,以及由此产生的对这些问题的不同理解和认识,检察机关的监督权与法院的司法权产生了一些摩擦和冲突。
三、检法冲突
(一)关于抗诉监督的范围
《民事诉讼法》第185条将抗诉的对象确定为人民法院已经发生法律效力的判决裁定,将抗诉的原因规定为原判决、裁定认定事实的主要证据不足等四种情形。这条规定划定的抗诉监督的范围是基于法院在民事诉讼过程中做出的所有生效判决、裁定,还是仅限于在某些程序中做出的生效裁判?其二是对裁定的抗诉是基于《民事诉讼法》第140条规定的10条裁定,还是仅仅为这10条裁定中的部分裁定?对这些法律规定的模糊界域,检察机关认为抗诉监督得到范围应包括民事诉讼的全过程和适用法律确有错误的全部裁定。基于这一认识有的检察机关不仅对法院在第一审程序、第二审程序中的生效裁判提出抗诉,而且对法院在执行程序中,破产程序中做出的裁定也提出抗诉。有的检察机关不仅对驳回起诉的裁定提出抗诉,而且对先予执行的裁定也提出抗诉。法院则认为检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中做出的某些裁判,且抗诉的裁判必须满足事后监督的要求。从这一认识出发,法院认为检察机关对执行中的裁定,对先予执行的裁定,对破产程序的裁定的抗诉于法无据,不予受理。有学者认为,这表明法院试图限制、缩小检察机关的抗诉、监督范围[5]。
那么,在检法两家的冲突中,究竟哪一方的认识正确呢?答案显然取决于《民事诉讼法》关于检察监督的规定。我国《民事诉讼法》设定的检察监督是事后监督,因此检察机关既不能通过提起诉讼的方式启动审判程序,也不能通过参加诉讼对正在进行的审判活动进行监督,只能等到诉讼结束,法院裁判发生法律效力后,才能通过审判监督程序进行监督。这说明检察机关抗诉受到时间和程序的双重限制。前一重限制表明检察机关不得单独对法院在诉讼过程中对管辖权异议,财产保全,先予执行等提出抗诉,检察机关如果认为这些裁定确有错误,只能等到一审或二审判决生效后,在对判决抗诉时一并提出抗诉。后一重限制实际上意味着只有当错误裁判落入审判监督程序的范围可以适用这一程序再审的,检察机关才能够提出抗诉。检察监督作为一种权力,同样需要对其进行必要的限制,基于审判独立的理念,检察监督的范围也不应太过宽泛。因此,笔者认为法院不受理检察机关对先予执行等裁定提出的抗诉是符合法理且有法律依据的。
实践中确实存在着个别法院违反管辖规定受理诉讼,违法采取财产保全和先予执行措施的现象。在破产程序、执行程序中也存在着滥用司法权违法做出裁定的情况。对于这些违法行为进行监督是完全必要的。但并非检察机关抗诉此一种监督形式可以达到监督的效果,我们可以创设一些新的监督形式,以最终达到诉讼公正的目标。
(二)关于案件的再审法院
在民事检察监督问题上检法之间冲突的另一表现是:在检察机关提出抗诉后,上级法院几乎一律以裁定或函转的方式将案件交给做出被抗诉裁判的下级法院审理。实践中的这种做法颇为不妥,严重影响了法律监督的严肃性和权威性。
(1)法院的这种做法不符合诉讼立法的精神。我国《民事诉讼法》之所以没有赋予人民检察院对同级人民检察院生效裁判的抗诉权,其立法意图固然一方面是为了对抗诉的条件把握得更加准确,使抗诉的提出更为慎重,但另一方面,显然也包含了在检察机关提出抗诉的情况下,应由上级法院予以再审的意思。
(2)这种做法既不利于对错误裁判的纠正,也不利于发挥上级法院的审判监督职能。尽管在再审中需另行组成合议庭,但审判人员仍需面对较大的压力,不利于纠正错误审判 。
(3)检察机关的职能和地位,决定了上级法院不宜将案件交由下级法院审理。根据宪法和民事诉讼法的规定,人民检察院是国家的专门监督机关,有权对法院的审判活动进行监督。这种监督不只是一种观察,也不只是一种判断和评价,它必须能够保障法律的正确实施。因此,法律监督在很大程度上是一种被用以制约其他国家权力行使的权力。而要使这种监督权真正起到制约作用,具有相应的权威,至少其地位和效力应与被监督的权力是平等的或相对峙的。因此从维护检察机关的权威出发,我们认为既然上级检察机关以就确有错误的生效裁判向上级法院提出抗诉,上级法院就应当受理,而不能以裁定或函转的方式再将案件交给原作出被抗诉裁判的下级法院予以审理。
(三)原抗诉机关对原审法院再审后维持原裁判再次抗诉
检法冲突的第三方面表现是:对下级法院再审后做出的维持原裁判的判决、裁定,上级检察机关(原抗诉机关)再次提出抗诉,人民法院则不予受理。这是最高人民法院于1995年10月6日在对四川省高级人民法院的请示做出批复时所体现出来的:凡是原抗诉机关再次提出抗诉的,无论由同级法院再审还是指令下级人民法院再审,人民法院均不受理。只有在原抗诉机关的上级检察机关提出抗诉的情况下人民法院才应当受理。检察机关对该批复持有异议,认为它不当地限制了检察机关的抗诉权。因此尽管有了这一批复,在一些地方,原抗诉的检察机关对由原审法院再审后维持原裁判的案件,仍然再次提出抗诉。
最高人民法院的这一批复有其合理之处:维护法院裁判的稳定性和权威性;防止了抗诉再审无限循环的怪圈,避免了司法资源无谓的浪费。但换一个角度分析问题,发现此批复不利于发挥检察机关在民事诉讼中的监督职能。检察机关收到申诉后,一般都会进行严格的审查和慎重的选择,挑选那些符合抗诉条件,有把握抗诉成功的案件进行抗诉。对抗诉后维持原判的案件,检察机关再次抗诉会格外慎重,非有法定理由一般不会轻易地又一次提出抗诉。因此不予受理此类抗诉不利于检察机关监督职能的发挥。如按批复中,由原抗诉机关的上级检察机关提出抗诉,则会引起了监督者与被监督者级别上严重失衡和增加上级检察机关工作负担,增加监督成本等诸多问题。此冲突的解决可与上一冲突的解决相联系,担心出现抗诉与再审的循环,是建立在上级法院受理对再审裁判的抗诉后依然指令下级法院再审的前提下的。只要由上级法院自己进行再审,就不会出现抗诉与再审的多次循环。因为,根据《民事诉讼法》的规定,对上级法院再审后做出的判决,只有原抗诉机关的上级检察机关才有权提出抗诉。
四、民事诉讼检察监督的方式——民事检察监督之完善
依照检察机关法律监督职能的要求,我们需要对目前的民事检察监督制度予以完善,而其核心就在于构建和完善民事检察监督的方式。在近几年的检察实践中,检察机关创建了一些新的且颇有成效的检察监督方式。
(一)检察意见
检察意见是体现检察效率原则的一种监督方式,是指在发现同级人民法院的生效判决、裁定确有错误时,通过协商的方式,提出检察意见,建议人民法院再审予以纠正错误。实践中,当事人向检察机关申诉后,检察机关经过审查,认为生效的判决裁定确有错误,不走抗诉的程序,而是有同级检察院直接向同级法院发出检察建议,建议法院依法再审。法院不是按照检察院启动的审判监督程序再审,而是按照法院启动的审判监督程序进行再审。法院再审结束时,应当将再审结果通知提出检察意见的检察院。再审法院不接受检察意见的,检察院认为自己提出的意见正确,可以向上级检察院提请抗诉,由上级检察院决定是否抗诉。
这种做法有利于将矛盾消灭在基层,有利于检察机关和审判机关的合作,同时也实现了检察监督的效果,是一种较为成功的监督方式。最高人民检察院就检察意见的适用范围在《人民检察院民事行政检察文书样本(试行)》中作出了专门说明:“人民检察院对于符合抗诉条件的案件,若认为建议人民法院自行纠正效果更好的,可以使用此文书,对于判决、裁定确有错误,但不宜抗诉的案件,对于调解、支付令、决定等案件,可以此文书建议人民法院纠正。”在实践中,运用检察意见这种监督方式,应明确以下问题:
(1)提出检察意见的检察院,应当是作出生效判决裁定的法院的同级人民检察院。
(2)同级人民法院接到检察建议后,应当对该案件进行复查,认为人民检察院的意见正确,原审判决、裁定确有错误的,应当裁定进入再审程序,中止原判决、裁定的执行。认为原判决、裁定没有错误的应当通知提出检察意见的人民检察院。
(3)人民法院再审开庭,应当通知人民检察院派员出席法庭,参与诉讼监督审判活动。
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           谈法院执行阶段对拒不执行判决、裁定罪的理解

                北安市人民法院--刘宇

  对在判决、裁定生效后,拒不执行判决、裁定生效罪是执行阶段出现的妨害司法罪的一种,体现在刑法第313条,即对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。怎样理解它的犯罪对象、主体、客观这方面和主观这方面,正确的定罪,实践中经常出现,结合法学理论和实践理解,阐明如下:
  一、拒不执行判决、裁定罪的犯罪构成
  (一)拒执罪的主体要件
  本罪主体为特殊主体,主要是指有义务执行判决、裁定的当事人。根据民事诉讼法第164条和第77条的规定,对判决、裁定负有协助执行义务的某些个人,也可以成为本罪的主体。与被执行人共同实施孺子牛不执行判决、裁定的行为,情节严重的,以拒不执行判决、裁定罪的共犯依法追究刑事责任。暴力抗拒人民法院执行判决、裁定,杀害、重伤执行人员的,依照本法第232条、第234条第2款的规定定罪处罚。负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管偏听则暗和其他直接责任人员,为了本单位的利益实施拒不执行判决、裁定的,造成特别严重后果的,对该主管人员和其他直接责任人员依照本条的规定,以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。
  (二)拒执罪的主观要件
  本罪在主观这方面表现为故意,即行为人明知是人民法院已经发生效的判决或裁定,而故意拒不执行。如果确因不知判决、裁定已生效而未执行的,或者因某种不能预见或无法抗拒的实际困难而无法执行的,因为不属于故意拒不执行,所以不构成犯罪。至于行为人故意拒不执行的动机是多种多样的,这并不影响本罪的构成。
  (三)拒执罪的客体要件
  本罪侵犯的客体是人民法院的正常活动。人民法院是代表国家行使审判权的惟一机关,它对各类案件制作的判决和裁定,是代表国家行使审判权的具体形式。判决和裁定一经生效,就具有法律强制力,有关当事人以及负有执行责任的机关、单位,都必须坚持执行。即便有不同意见,也只能按照法律的有关规定,进行申诉,而不允许抗拒执行。本罪拒不执行的对象,是人民法院依法作出的,具有执行内容并已经发生法律效力的判决和裁定。这里包括两层含义:(1)是人民法院作出的判决和裁定。判决是人民法院经过审理就案件的实体问题所作的决定;裁定是人民法院在诉讼或判决执行过程中,对诉讼程序和部分实体问题所作的决定。作为本罪对象的判决与裁定,包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件等各类案件所作的判决和裁定。但从审判实践看,主要是拒不执行民事案件、行政案件的判决和裁定;至于刑事案件的判决和裁定,很少有可能拒不执行。(2)是具有执行内容已经发生法律效力的判决和裁定。所谓生效的判决和裁定,包括已经超过法定上诉、抗诉期限而没有上诉、抗诉的判决和裁定以及终审作出的判决和裁定等。至于没有生效的判决和裁定,因为尚不具备依法执行的条件,自然不会发生拒不执行的问题。
  经人民法院主持达成的调解协议书生效后,因而从立法精神和司法实践需要上来考虑,这种生效调解书也能成为本罪的对象,拒不执行刑事自诉案件、民事案件等诉讼中由法院主持达成并已生效的调解书的,也可以以本罪论处。
  (四)拒执罪的客观要件
  本罪在客观这方面表现为有能力执行而拒不执行人民法院的生效判决和裁定,情节严重的行为。
  1、要有拒绝执行人民法院生效判决、裁定的行为
  所谓拒绝执行,是指对人民法院生效裁判所确定的义务采取种种手段而拒绝履行。既可以采取积极的作为,如殴打、捆绑、拘禁、围攻执行人员,抢走执行标的,砸毁执行工具、车辆,以暴力伤害、毁坏财物、加害亲属、揭露隐私、破坏名誉等威胁、恫吓执行人员,转移、隐藏可供执行的财产,命令停止侵害仍不停止侵害而故意为之等等,又采取消极的不作为方式,如对人民法院的执行通知置之不理或者躲藏、逃避等;既可以采取暴力的方式,又可以采取非暴力的方式;既可以公开抗拒执行,又可以是暗地里进行抗拒。不论其方式如何,只要其有能力执行而拒绝执行,即可构成本罪。
  2、执行义务人构成拒执罪的前提
  如果没有能力如执行义务人本身无执行财产而无法履行判决、裁定所确定的义务,则是无法、不能执行,而不是拒不执行。所谓有能力,是指根据人民法院查实的证据证明负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。行为人在人民法院的判决、裁定生效后,为逃避义务,采取隐藏、转移、变卖、赠送、毁损自己财物而造成无法履行的,仍应属于有能力执行,构成犯罪的,应以本罪论处。
  3、必须达到情节严重,才能构成本罪
  情节尚不属于严重,即便有拒不执行的行为,也不能以本罪论处。根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定,负有执行人民法院判决、裁定义务的人具有下列情形之一的,应当认定为拒不执行人民法院判决、裁定的行为“情节严重”;
  (1)在人民法院发出执行通知以后,隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产,致使判决、裁定无法执行的;
  (2)隐藏、转移、变卖、毁损在执行中向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的;
  (3)以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行,致使执行工作无法进行的;
  (4)聚众哄闹、冲击执行现场,围困、扣押、殴打执行人员,致使执行工作无法进行
我国农民合作经济组织立法若干基本理论问题研究(上)
——兼述评合作经济组织立法的理论渊源

(本文发表在《法学评论》2005年第4期,总第132期)
内容摘要:中国农民的组织建设问题,特别是农村市场经济主体的建设问题,是解决“三农”问题的重要抓手。目前,正在制定的农民合作经济组织法就顺应了历史发展的要求。立法中,我们越来越感到一些理论尚未明了,一些关系尚未理顺,一些概念尚未确定。如不尽快解决这些问题将严重影响立法进程,乃至立法质量,对今后的相关立法如合作社法的出台也将造成不利影响。本文从世界上经典的合作经济与合作组织的思想渊源入手,对合作经济的理论与实践进行了必要的述评。在此基础上,对农民合作经济组织法的相关概念、立法模式、立法理念、部门法性质、原则、主体间的关系和主要制度等基本理论问题进行了较系统地分析。
关 键 词: 农民合作经济组织法 理念 经济法 原则 制度

合作经济与合作经济组织作为全球性概念和实践,已有180多年的历史。西方发达国家在此方面取得了很大的成功,积累了丰富的经验。作为一种改变单个农业生产者和大市场之间进行不对等交易状况的制度安排,合作经济组织正发挥着一种独特经济组织形式的巨大作用。随着市场经济的建立,伴随着加入WTO,我国农民利益保护问题、农业发展问题和农村稳定问题,日益成为我国经济社会走向全面小康的关键性问题。合作经济组织则较好地适应了解决这些关键问题的需要,不断担当起破解我国“三农”难题的重要组织主体所应承担的历史使命,已逐渐成为提高农民组织化程度、保护农民利益、促进农村稳定和农业发展的重要主体力量,成为统筹城乡经济社会发展、建立和谐社会的重要组织载体。2003年12月,十届全国人大常委会顺应历史的需要和社会各方面的不断呼吁,将农民合作经济组织法纳入其立法规划。目前,农民合作经济组织法的立法工作正在紧锣密鼓地进行着,但有关农民合作经济组织法中诸多基本理论问题尚未真正解决,还有许多未明确的问题。自改革开放以来,我国对合作经济和合作经济组织的研究一直以农业经济学界和政府主管部门研究人员的研究为主导,法学界对此问题的关注较晚,且投入力量不够,使得对此方面的研究不够深入和系统。笔者认为,法学界对农民合作经济组织法的倾力关注和系统研究,应是进行高水平、高质量的农民合作经济组织法立法中不可缺失的一个关键性工作。

一、从经典走向现代——合作经济组织立法的理论之源
(一)合作经济与合作社的思想渊源
1.西方早期合作经济与合作社的思想
合作经济思想源于早期空想社会主义思想,其中欧文、傅立叶是最有影响的合作经济思想家。[1]约翰·俾勒斯(1654-1725年)在他的著作《产业大学设立方案》一书中提出了有钱出钱、有力出力,通过互助合作道路为穷人建立300人组成的合作共产村——理想村的合作社思想。[2] 俾勒斯的合作社思想深深体现在理想村的方案中,对欧文形成自己的合作思想及其和谐新村的构想影响很大。[3] 佛朗西克斯·约瑟夫·朗吉(1743-1793)则在其著作《法朗斯台》中提出建立由消费者与生产者自愿联合起来组成的合作体——法朗斯台。[4] 圣西门(St.Simon 1760-1825)在其著作《论实业制度》中提出了以制定清楚、合理、联合的工作计划为主要任务的实业制度,并以此设计出理想社会制度。[5]
罗伯特·欧文(Robert Owen 1771-1858)是英国伟大的空想社会主义者,被后人尊称为合作经济之父。[6] 他在许多著作中提出组建合作社或合作公社的理论。在《新世界道德书》中,系统地阐述了合作社的理论。他指出:由500-1500人或300-2000人组成的合作社(公社),是建立在生产资料公有制基础上的集体劳动的生产单位和消费单位,是理想社会的基层组织,是“全新的人类社会组织的细胞”。[7] 作为合作社的实践家,欧文还从1817年开始宣传“统一合作社新村”,1821年组建“合作社经济协会”,1824年他与自己的学生在美国印第安纳州购置了3万英亩土地,进行建立“新和谐公社”(“合作新村”)的“新和谐共产主义移民区”试验,1839-1845年在英国进行了一次“和谐大厦”、“共产主义公社”试验。[8] 欧文的合作公社思想的重要内容有:管理民主化;财产公有制;各尽所能,按需分配;工农、城乡、脑体等工农商学大结合。尽管两次试验均以失败而告终,但罗伯特·欧文的合作经济思想和实践是合作经济发展史的宝贵遗产,对今天的合作经济和合作组织发展仍有指导意义。沙利·傅立叶(Francis Marit Charles Forier 1772-1837)亦在他的著作《论家务——农业协作社》(1829)、《经济的新世界或符合本性的协作行为》(1829)等著作中全面系统地阐述了合作经济思想。他认为:人类就是为了协调与各种协作而被创造出来的生物,协作应该成为唯一的社会制度,主张要组织新的理想的和谐社会。傅立叶倡导的“法朗吉”(phalange)[9] 就是一种以农业生产为主,兼办工业、工农结合的合作组织;其实施的是一种合作所有制,是一种各尽所能参加劳动、全部收入平均分配给成员的合作经济组织。
威廉·金(willian king 1786-1865)是英国人,其合作社思想与实践与欧文齐名,被称为“合作社之父”。威廉·金于1827年创办布莱顿合作社(The Brighton Co-operator Association),并首先创办了消费合作社(Union shop)(又称共同店)。从1827-1834年,他一共组织了近500个合作社,掀起了“布莱顿合作社浪潮”。其思想成为其以后各种合作思想渊源的基础。[10][11] 欧文、傅立叶、威廉·金的合作经济思想和实践是一种旨在反对人剥削人、弱肉强食的资本主义制度,试图通过合法手段构建理想的平等、民主和公平社会组织形式的理论与实践。从某种意义上说,此时期西方发展起来的合作社实践是在资本主义环境中维护以劳动者为主体的弱势群体共同利益的社会共同体运动。
2.马克思、恩格斯关于合作经济与合作社的思想
马克思和恩格斯对资本主义社会出现的每一种经济现象都进行了批判性的研究,当然不会放过对合作经济及合作经济组织的研究。马克思、恩格斯的合作经济思想主要体现在《资本论》、《国际工人协会成立宣言》、《法兰西内战》、《哥达纲领批判》和《法德农民问题》等论著中。马克思在论述资本主义企业资本家对劳动的监督和管理时,谈到合作工厂,[12] 马克思说“工人自己的合作工厂是在旧形式内对旧形式打开的第一个缺口。”[13] 并随后对合作工厂的内涵、性质、意义作了科学的说明。在《法兰西内战》中,马克思指出“如果合作制生产不是作为一句空话或一种骗局,如果它要排除资本主义制度,如果联合起来的合作社按照总的计划组织全国生产,从而控制全国生产,制止资本主义不可避免的经常的无政府状态和周期的痉挛现象。那么,请问诸位先生,这不就是共产主义吗?”[14] 马克思认为:生产经济领域合作经济组织的发展最能实现人类社会更替的宏大政治目标。生产领域的合作经济组织与社会生产力、生产关系联系最密切。生产领域合作经济的发展将在促进生产力发展的同时,加速资本主义生产关系的变更,从而加速资本主义社会的瓦解,促进社会主义社会的建立和共产主义社会的最终实现。由此看来,马克思的生产合作思想构成马克思合作经济思想的重要组成部分。马克思还认为合作制这种经济形式对资本主义制度或社会主义制度都是适用的,只是在不同制度下的作用不同,不存在姓资姓社问题。这是马克思对合作经济思想的巨大发展。
恩格斯对合作经济的看法在与马克思保持一致的同时,特别强调了合作制在向共产主义过渡时的地位和作用,并注意到了合作社利益同整个社会利益之间存在着矛盾。他说:“至于在向完全的共产主义经济过渡时,我们必须大规模地采用合作生产作为中间环节,这一点马克思和我从来没有怀疑过。但是事情必须这样处理,使社会(即首先是国家)保持对生产资料的所有权。这种合作社的特殊利益就不可能压过全社会的整体利益。”[15] 恩格斯在关注合作社一般性问题的同时,还关心以农业合作社为中心的具体问题。恩格斯在《法德农民问题》中,在论述农民问题的革命重要性之后,提出了合作制是引导农民走社会主义道路的根本途径的思想。并指出对于小农只能采取引导的办法走合作制的道路,而绝不能搞掠夺式的办法,要给他们考虑的时间。“我们预见到小农不可避免地要灭亡,但我们决不应该以自己的干涉去加速这种灭亡。”“当我们掌握国家政权的时候,我们根本不能设想我们会象我们不得不对大地所有者那样,去用强力剥夺小农(不论有无报偿,都是一样)。”[16]
马克思恩格斯的合作经济思想是在特定历史时期形成的,围绕着资本主义如何向社会主义过渡的核心展开。其坚持自愿和示范的原则,重视生产合作和多种合作形式与分配形式并存的思想,在一定程度上构成今天社会主义国家合作经济的思想理论基础。但由于他们的合作思想是基于消灭商品经济的认识而产生,其主张的合作指生产合作,而忽视产前、产后部门的合作,如商业合作。这种合作的基础是产品经济,而不是商品经济。在此基础上形成的建立全国性大生产合作社的构想,深深地影响后来社会主义国家合作经济的发展,使合作经济发展在一定程度上偏离了本来的方向。
3.列宁关于合作经济与合作社的思想
如果说马克思恩格斯为科学社会主义的合作制度奠定了理论基础,完成了合作制理论从空想到科学的话,那么列宁则是社会主义合作制理论科学原理的揭示人。他创造性地运用和发展了马克思主义农民运动理论与合作经济理论,并全面领导了俄国社会主义农业合作运动的伟大实践。在“战时共产主义”时期,列宁的合作制思想基础是他的无产阶级革命与无产阶级国家学说。他始终站在无产阶级革命和建立无产阶级专政的高度看待农民合作社运动问题。[17] 他认为:无产阶级胜利后,小农经济向社会主义经济转化的过程只能通过社会主义合作化的方式才能完成;土地国有是苏俄小农经济走向社会主义的前提,农业合作化则是实行土地国有后个体农民走向社会主义的必然趋势。列宁在对旧苏俄留下的消费合作社进行改造的同时,通过建立一批示范性国营农场和集体农场为样板,推行以农业公社为主的各种农业集体经济形式。[18][19]“新经济政府”时期,以1921年3月8日召开的苏共第十次代表大会通过的关于从余粮征集制过渡到粮食税的决议为实行新经济政策的重要标志,这也成为列宁合作制思想发展的转折点。列宁通过合作社的实践认识到:合作社不是国家资本主义的一种形式,而是苏维埃社会主义建设事业的有机构成部分,是把分散的农民变成社会主义的有组织的经济建设大军的最好形式。在社会主义建设中,代表劳动人民根本利益的国家与劳动农民个人之间不但存在利益的一致性,也存在经济利益的矛盾。农民的个人利益不能随意侵犯和取消;国家的共同利益更应得到维护和加强;国家与农民之间、农民与城市居民之间、农民与农民之间的商品买卖不仅非常必要,而且应相当发展,并且交易各方的利益应当得到保护,整个交易活动应当置于国家和劳动农民的监督之下。总之,我们需要有一种恰当的形式沟通城乡之间的经济联系,在自愿互利的基础上使农民生产者的利益与国家利益相一致,并在服从整体的共同利益基础上使劳动者个人利益得到满足。合作社就是最恰当的形式。[20] 通过合作社我们“找到了私人利益、私人买卖的利益与国家对这种利益的检查监督相结合的尺度,找到了使私人利益服从共同利益的尺度。”[21] 列宁认为:在资本主义制度下由工人创造的合作社,只有在社会主义制度下,才能充分体现出它的职能作用,并爆发出新的生命力。
列宁在《论合作制》中详细地阐述了社会主义合作经济发展的性质、途径、条件、趋势:[22]
第一,关于合作社制度的性质。列宁认为:合作社制度是社会主义制度的重要组成部分,在资本主义条件下是集体的资本主义组织,“在生产资料公有制条件下,在无产阶级胜利的条件下,文明的合作社工作者的制度就是社会主义制度。”[23] 社会主义合作社是劳动农民组成的集体企业,它使用的土地和主要生产资料都属于社会主义国家所有。因此,它的性质就是社会主义的。
第二,关于改造农民的长期性问题。小农经济是汪洋大海,改造小农,不仅是一个经济问题,而且还包括建筑在小农经济基础之上的资产阶级上层建筑以及一切因小私有制的狭隘性造成的陈规陋习问题。“改造小农,改造他们整个心理习惯,是需要经过几代的事情”,[24] “为了通过新经济政策使全体居民个个参加合作社,还需要经过整整一个历史时代,在最好的情况下,我们渡过这个时代也要一二十年。”[25] 可以说,改造农民是一个长期性工作,因而合作经济发展也不能一蹴而就。
第三,关于合作经济的基本原则。自愿互利原则是社会主义合作经济的基本原则。合作企业是集体企业,农民个人的利益是通过商品交换的方式与国家发生经济上的联系。正是通过合作社,工人阶级为推翻剥削者统治而进行的政治斗争才得到农民的完全赞同,农民参加合作社应尊重农民个人的意愿,即体现农民的“自觉性和诚意”。对农民“要想用某种加速的办法,下命令从外边、从旁边去强迫改造,是完全荒谬的。”[26] “任何强迫手段都是苏维埃政权所不能采取的,任何法律都不能强迫这样作”。[27]
第四,关于国家对合作社的支持问题。社会主义国家必须从财政等方面支持合作社的发展。列宁一贯重视国家对农民组织的支持和帮助。早在“战时共产主义时期”,他多次签署给农业公社拨款的法令,从而使财政拨款和国家银行的信贷支持成为苏维埃俄国农业合作经济发展的强大支柱。“新经济政策”时期,列宁更是如此。他认为:“任何社会制度,只有在一定阶级的财政支持下才会产生。”作为社会主义制度组成部分的合作社制度是国家应该“特别加以支持的。”这种支持不应仅是一般性的宣传鼓励和行政措施,而且还须有各种经济政策方面“名副其实的支持”,“在政策上要这样对待合作社,就是使它不仅能一般地、经常性地享受一定的优待。而且要使这种优待成为纯粹资财上的优待(如银行利息的高低等等)。贷给合作社的国家资金,应该比贷给私人企业的多些(即使稍微多一点也好),甚至和拨给重工业等等的一样。”“在经济、财政、银行方面给合作社以种种优先权,我们社会主义国家应该对组织居民的各个原则采取这样的支持。”[28]
第五,关于合作优先发展的领域问题。列宁认为应优先发展流通领域的合作。列宁对支持农民为发展生产组织的消费中供销合作社给予了很高的评价,把流通领域的合作看作农民经济与国营经济联系的纽带,认为是把农民经济引向社会主义经济的过渡形式。[29] 列宁在《论合作制》中认为:流通合作在社会主义建设中具有重要作用,是“建成社会主义社会所必需而且足够的一切。”[30]
第六,关于文化教育在农村合作化过程中的特殊作用问题。列宁曾有一个政治名言:“在文盲充斥的国家里是不可能建设社会主义的”。合作社作为农民走上社会主义大道的最好形式,没有文化知识是无法从事一系列的生产经营活动的。使农民有了文化,就有了完全合作化的条件,没有整个文化革命,要完全合作化是不可能的,我们必须让全体人民群众在文化方面经历整个发展阶段。[31] 提高农民的文化水平,在农民中进行文化教育工作也是苏维埃政权划时代的重要任务之一,对合作化至关重要。
列宁的合作经济理论比较全面系统,他对文明的合作制度就是社会主义制度;不同的社会制度合作社具有不同的性质;完全合作化需要一定的物质基础,国家必须从财政、金融等多方面对合作社进行积极的支持;发展合作社要尊重农民的意愿;要重视对农民的教育和发挥文化教育的作用;社会主义合作社应该以发展流通领域的合作社为主等科学论述成为后来社会主义国家合作经济实践的重要思想理论基础。列宁的合作制思想和理想在他逝世后没有得到实施,斯大林采取以行政力量强行发动的农业集体化运动代替尊重农民意愿的自愿互利的合作化过程。在行政权支配下,通过集体经济对基本生产资料和主要生产工具的严格控制,限制了农民的经营管理自主权,忽视了市场规律的作用,最终导致农业走向衰退。
4.毛泽东关于合作经济与合作社的思想
中国合作经济思想来源有三:一是19世纪末20世纪初从西方传入的经典的合作经济思想。二是马克思列宁主义的合作经济思想;三是毛泽东为首的一批中国共产党领导者们在总结我国合作经济组织历史实践的基础上所形成的不同时期的合作经济思想。以毛泽东为首的中国共产党人早在革命战争年代就非常重视合作运动,提出了用合作经济组织发展促革命、促解放的正确思想。早在1927年3月,他在《湖南农民运动考察报告》中提出“合作社,特别是消费、贬卖、信用三种合作社,确是农民所需要的”主张。对生产合作的形式,他主张多种形式。其“合作社运动可以随农会的发展而发展到各地”及坚持发展多种形式的生产、消费和信用等合作社的思想,在后来的《共同纲领》得到更加完整、确切的表述:“鼓励和扶助广大劳动人民根据自愿原则,发展合作事业,在城镇中和乡村中组织供销合作社、消费合作社、信用合作社、生产合作社和运输合作社,在工厂、机关和学校中应尽快组织消费合作社。”在革命胜利后,由于受斯大林错误合作经济理论的影响,在逐渐只重视生产领域的合作社的同时,形成了自己的人民公社理论,使合作社,特别使农业合作社走入了歧途。
马克思们的这些经典合作经济思想,其最大的特点和缺陷就是赋予了合作经济组织太多、太大的政治任务和目标,并将其作为消灭资本主义制度、建设社会主义和实现共产主义宏大政治目标的工具和手段。基于这样的特点和缺陷,他们对合作经济组织的基本特征、组织原则和形式关注不够、研究不深,从而使背负超越合作经济组织自身功能的组织发展不堪重负而失去其发展的基础。
(二)合作社与合作组织立法的历史实践
在对合作经济与合作社的思想进行归结后,我们有理由将视角转向更为丰富多彩的合作经济思想与合作社的具体实践。一些经典的实践将会为我们正在进行的农民合作经济组织立法起到重要的借鉴作用。[32]
1.西方国家合作社与合作组织立法的历史实践
西方合作组织起源于何时,到现在还没有一个权威的结论。[33] 自欧文1817年在英国开始宣传“统一合作社新村”,进行合作社运动到1844年10月前,合作社经历了由产生——发展——高潮——低潮的阶段。至1844年10月,在欧文的学生胡瓦斯和柯柏尔协助下,世界上第一个比较规范的消费合作社——罗奇代尔“平等先锋社”(Rochdall Sociaty of Equitalle Pioneers)诞生,才真正宣告一种制度化的经济组织——现代合作社的产生。[34] 平等先锋社主要经营乳酷、白糖、蜡烛等商品,每天营业2小时,由28位发起人轮流担任售货员。到20世纪30年代,成员发展到4万多人,有了自己的合作大厦、工厂、屠宰场及上百个分店,获得了巨大成功。在此推动下,英国合作商店大大兴起,1851年达130个,1881年超过1000个。1863年英格兰合作商店联合在曼彻斯特成立英格兰批发合作社,1866年英格兰在格拉斯哥成立苏格兰批发合作社。从此,推动英国合作社运动蓬勃发展。[35] 平等先锋社的成功得益于其营业中贯彻的原则,[36] 该社最早制定的办社原则后来被誉为“罗奇代尔原则”,成为国际合作制度的经典原则,成为国际上公认的合作制原则的源头,为后来的国际合作运动奠定了坚定的基础。[37] 英国不仅是合作社的发源地,也是第一个制定合作社法律的国家。在罗奇代尔平等先锋消费合作社创立第八年的1852年,英国就制定了《工业和储蓄互助社团法案》,同年奥地利颁布了《信用合作社法》。英国合作社法与罗奇代尔原则一样对其它国家的合作社立法产生了重要和深远的影响。
法国亦是农业合作社有悠久历史的国家。1848年,就有170多个农业合作社,1867年出现了全国性法国农业公司,1883年成立第一个为农业服务的供销合作社,1886年创立了农业工会中央联盟。二战后,特别是近20年,法国农业合作组织规模和内容均发生了巨大而深刻的变化。法国目前有13000多个农业服务合作社,4000多个合作社企业,90%农场主都是农业合作社成员。合作社由单一走向农、工、商综合,由地区联盟走向全国性合作社集团。法国合作社的立法主要体现在商业法典和与商法配套的各种合作社法律中,俗称法国模式(或拉丁式)。
德国第一个由农民和贫民联合组以互济有无或共同向外贷款的合作社是1862年前后成立的信用合作社。农民合作社运动则起源于1876-1877年。此时,普鲁士国通过了《关于经营和经济合作社私法地位法》(1867年)。1871年,德国统一后成为全德意志帝国的法律,该法先后经历数十次修改,但基本框架仍保持不变。德国现行合作社法适用所有类型的合作社,包括农业、信贷、供销、生产、消费、住房合作社等。
美国合作社最早可溯及1810年在康涅狄格州农场主组织成立的加工和销售的农业合作社,也称农场主合作社。1824年欧文和他的学生进行了“新和谐公社”的实验,美国农业合作社至今也已有190多年历史,其规范农业合作社的基本法是1922年《卡帕—沃尔斯坦德法案》和1926年合作社销售法案。除此之外,美国还包括:联邦收入税法、证券法、反托拉斯法、信贷法等法中涉及合作社的条款;联邦农业信贷法等专业合作社法;各州的农业合作社法;[38] 法院在审判涉及合作社案件时形成的判例。由此看出,美国没有统一的合作社法。
日本是发展综合性合作经济组织的典型,其提供综合性服务的日本农业协同组合,简称农协,做得很成功。其源头可追溯到1897年的农会和1900年的产业组合,农协的直接前身为1943年战时统制经济时期的农业会。它可以根据社员需要为其提供各种各样的服务。日本现有2500多个综合农协、3515多个专业农协,全国100%的农民及部分地区非农民参加了农协,现有正式会员546万人,准会员350万人。日本是亚洲第一个颁布合作社法的国家。先后于1900、1943、1947年颁布过三部有关农业合作社的法,现行的1947年农协法先后修改过19次,已成熟和稳定下来。日本采取的是对各种合作社立法形式进行综合运用的混合模式。
从世界各地农民合作社与相关立法的实践来看,其共同的特点有:形式多样,纯粹的农业生产合作组织较少;履行功能趋于是多样化、综合化;严格遵循合作社的原则;有相关法律作为保障;政府在政策、财政上给予优惠和资助,进行教育和技术上的帮助,并对合作社活动进行必要的限制和干预。[39] 这里,我们还会看到今天世界各国的合作经济运动,特别是农民合作经济组织发展产生了许多新的变化:第一,合作组织的原则不断地被修改、发展和完善,各国均灵活地对经典原则加以运用;第二,“一人一票”的合作民主已不是唯一模式。按交易量表决,按资金、技术数量和质量表决在一些合作组织中不断兴起;第三,资本报酬分配制度已发生变化,其制度的决定权有向合作组织成员大会或董事会决定转移的趋势,使资本分配原则发生变化;第四,退社自由原则有受到一定程度限制的趋势;第五,重合作组织内民主管理,轻市场导向的传统管理原则受到来自市场的严重挑战;第六,与传统合作组织基本原则不一致的合作经济组织模式不断涌现。
2.我国合作社与合作组织立法的历史实践
在西方合作组织实践经历了半个多世纪发展后的清末民初,西方的思想和理论通过学校教育和书刊等媒体在中国开始传播。五四运动后,合作经济思想得到进一步传播。朱进之通过《东方杂志》、《新教育杂志》等刊物积极宣传合作思想。徐沧水从日本学习研究合作经济后也介绍和倡导合作经济。系统介绍合作经济思想,被称为中国合作导师的西方合作理论在中国的最早传播者是薛仙舟先生(1878-1927),1910年他从美、德、英留学回国后到复旦公校教书,积极传播合作经济理论,培养相关人才,其《中国合作化方案》一文,提出了“合作共和”的设想。中国第一个消费合作社是在北京大学胡钧指导下,由其学生于1918年8月创办的消费公社,1919年薛仙舟创办了中国第一个合作银行。1922年广东省成立了汕头米业消费合作社,1922年7月,在李立三、易礼容和毛泽东等人筹建下,成立了中国共产党领导下的中国第一个工人消费合作社——安源路矿合作社,此后,合作经济组织在中国如雨后春笋般涌现出来。
中国共产党继承了马克思主义关于合作经济的思想,在革命和建设时期均十分重视合作经济的发展,特别是农民合作经济组织的发展。只是由于历史的原因,在运行中、在建设早期严重地违背了合作社的原则,将合作社的目标异化成实现政治目标的手段和工具。改革开放后,我国合作经济走向健康发展的新轨道。我国合作经济组织形式在经历由互助组初级合作社——“政社合一”的人民公社——新型农民合作经济组织后处于蓬勃发展的新时期。[40] 合作制经济,特别是将合作制与股份制结合的股份合作制,成为我国合作制从经典走向现代的最具代表性的形式。我国农民合作经济组织发展中也体现了当今世界各国合作经济运动的新发展。中国农民的创造性使有中国特色的合作经济组织模式不断涌现,出现了许多新型农民合作经济组织,产生了如山东“莱阳模式”、河北“邯郸模式”和广东“横岗模式”等,但很难找到一个符合国际合作组织基本原则的农民合作经济组织。在立法实践上,我国还没有统一的合作社法,没有农民合作经济组织法等规范农民合作经济发展的专门法。法律的缺失,使农民合作经济组织的规范性受到破坏,缺乏约束和保障。长此下去将产生不可预料的后果,将严重损害农民权益、农村稳定和农业发展。
3.国际社会合作社与合作组织立法的历史实践
发端于英国的现代合作运动在迅速传入西欧、北欧、北美、东欧、斯拉夫国家后,往东进入了日本,传入了中国,往南传入意大利、西班牙等拉丁国家,自1850年到20世纪,世界主要工业国及其殖民地的合作运动不断高涨。1895年8月在英国伦敦,世界各国合作运动实践家们基于发展合作社、开展相关国际合作的目的成立了国际合作社联盟(International Co-operative Alliance, 简称ICA)。ICA已是世界上历史最悠久、规模最大的一个独立的非政府性社会经济组织。它团结、代表并服务于全世界的合作社,并成为联合国经社理事会中享有第一咨询地位的41个机构之一。[41] 1934年ICA确立了四大纲领,1937年ICA把合作社原则归纳于11条,并命名为“罗奇代尔原则”,1966年第2届代表大会将其修订为6条,1995年又通过了《关于合作社界定的声明》。ICA确立的基本原则是:自愿与开放原则、社员民主控制原则、社员经济参与原则、自治和独立原则、提供教育培训与信息原则、合作社间的合作原则和关心社区的原则。
国际劳工组织(International labour organization, 简称ILO)是1919年根据《凡尔赛和约》成立的国际联盟附属机构,1946年12月14日,成为联合国的一个专门机构。ILO于2002年6月20日在第90届国际劳工大会上通过了《合作社促进建议书》(Promotion of cooperatives Recommendation, 2002),向世界各国政府系统提出了发挥和促进合作社发展的政策与立法建议,其核心是建议政府给合作社提供一个支持性的政策与法律框架。ILO在其《合作社促进建议书》确认的ICA《关于合作社界定的声明》所阐明的合作社定义、价值与原则,是ILO《建议书》的灵魂。

二、从理论研究到立法实践——农民合作经济组织法的相关概念之争
法律的“立、改、废”与法律概念[42] 的明确是紧密联系在一起的,对法律自身及相关概念的明确界定是非常重要的一项工作。在《农民合作经济组织法》立法中,不同学者或实践工作部门对相关概念有不同的认识。