分析民事代理权制度/王胜宇

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 08:32:14   浏览:8540   来源:法律资料网
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分析民事代理权制度

乔铁军


  民法作为一个传统的法律部门,各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源,一般都可追溯到古罗马时代,始终没有出现关于代理方面的法律规定,尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因,古罗马法中未能形成现代意义的代理制度,最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。到187世纪下半叶到19世纪上半叶, 关于隐名代理的法律规定出现了。在近代民法产生以前,作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中,委托代理较之法定代理占有更为重要的地位,因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
  代理权的概念, 可以从我国的民法通则规定的几个方面进行分析:从代理的内部关系来考察,代理权与当事人的行为具有密切的关系,代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者,首先被代理人具有相应的行为能力,才能授予代理人代理权;其次,受委托的代理人,也应当有相当的行为能力;再次,被代理人授出代理权,是充分的利用自己民事行为能力,借助他人的行为,广泛的参加民事法律关系,以实现一定的权利。可见,就代理的内部关系而言,代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力,或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念;从代理权的外部关系考虑,代理权只是一种资格或地位,这种资格或是地位,是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动,后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被代理人的权利而行为。具有代理权,并不意味着有什么权利和利益,即使在代理中获得报酬,也不是依据代理权,而是依据委托合同而已。
  代理权的性质,在法学界众说纷纭,在此简列以下两种:其一,非权利、非义务说。代理权者,代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力,得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权,但对于本人不能取得任何权利,亦不负任何义务,本人与代理人间基于代理权所授予法律顾问关系而发生权利义务,系另一问题。故学者通说认为代理权为类似行为能力之一种法律上的地位,即非权利,亦非义务;其二,资格说。资格说又称能力说,此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位,是代理人实施代理行为的行为能力。台湾法学者郑玉波也说过:“代理权者乃基于法律规定或本人授予,而生之一种资格也。代理权虽亦名为权,但与其他权利不同,盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言,故代理人只是一种资格或地位。”此说内容前面代理权概念中已论述过,此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力,前者是民事主体取得权利承担义务的资格,而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然,代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为,代理人依自己的行为实施这种法律行为,说其先进事迹行为能力,逻辑上应该没有错。
  代理权的发生:我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权,代理人和被代理人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)。委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的,代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定,但前提是没有委托代理人或法定代理人。
  代理权的行使:代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此,代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。代理权的行使,是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为,是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定,而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则:首先,必须在代理的权限内行使代理权。代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果,如果超这个限度,就形成了超权代理。其次,应当维护被代理人的利益,认真负责地履行代理职责。再次,委托代理人应当亲自履行职责,不得擅自转托他人.最后,应当在法律规定的范围内行使代理权,不得进行违法行为。
  代理权的消灭:代理权的消灭,一些国家的民法中规定为两种情形,即基于基础关系和撤回。我国民法中将其分为三种情形,委托代理权消灭、法定代理权消灭和指定代理权消灭,分法虽然各异,但是实质大致相同。我国民法在委托代理中,“代理期间届满或者代理事务完成”、“代理人死亡”、“代理人丧失民事行为能力”及“作为被代理人或代理人的法人终止”与法定代理和指定代理权消灭中的“被代理人取得或恢复民事行为能力”、“代理人丧失民事行为能力”都应该归置于基础关系的消灭;“被代理人取消委托或者代理人辞去委托”和“指定代理的取消”应该归置于撤回。
  代理权的消灭的后果:代理权随代理关系的消灭而消灭,代理人不得再以代理人的身份进行活动,否则即为无权代理;代理权消灭后,代理人在必要和可能的情况下,应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等,就其代理事务及有关财产事宜何等出报告和移交的义务;委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。代理人不得留置,以防止出现无权代理或表见代理,给社会造成不必要的纠纷。
  代理权的权限:如果说对代理权概念的提示,解决的是其质的方面的规定,那么代理权限则是说明其量的规定性。代理人应如何及在何种程度内进行代理活动其依据就是代理权限。我国民法规定;授权代理就应当载明代理权限,超越代理权限的代理行为,被代理人追认后方可发生效力,否则,后果自己承担。代理权可分为全权代理和非全权代理。代理人在为被代理人利益着想的情况下,能够独立自主的进行代理活动,且无须向被代理人汇报请示,此咱代理权为全权代理,如法定代理就属此类;如果代理人不能自主解雇问题,对一些事务的处理须向被代理人汇报请示作出决定,此种代理为非全权代理,委托代理大部分属于此类。全权代理权的范围和被代理人的权利无所差别,而非全权代理的范围就被限定在一定的权限内。
  代理权的超越:在代理中,往往会出现越权代理。 它可以分为量的超越和质的超越。量的超越是按照被代理人的意图行为,但又在意图之外作了同样行为的一种超越,譬如,代理买15头牛,却买了20头;而质的超越是指完全在被代理人意图之外作了另一行为的一种超越。就象让代理买牛,却买成了马。质的变化也就使得权利的性质发生变化。笔者认为量的超越仍然属有权代理,因为代理行为仍然部分是在被代理人的意图之中的民事行为,仍有部分代理了被代理人的利益;而质的超越却是无权代理,这种代理完全不代表被代理人的利益;代理权是代理制度的重要内容,代理权会在代理制度的完善过程中逐渐得到远东和明确,代理权的规范和明确,会养活民事活动中的一些不必要的争端;对经济的发展有一定的影响和促进作用。当初,经济的发达与否,是代理制度形成的根本原因;当前,代理制度的完善也是经济发达的一个反映,因为代理制度势必要解决经济发展带来的种种代理问题,因此我们在要完善代理制度的过程中,规范和明确代理问题,让它更好的为我国经济发展服务。
  总体来说,代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天,代理在日常生活中也越发显得平常,这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面,但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上,法学界中仍然存在着不同的观点,各家观点也会在不断的讲座和辩论中求同存异,这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进,势必要在经济活动中更加明确代理权方面一些问题。



北安市人民法院王胜宇 乔铁军



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山东省高级人民法院《民事诉讼证据规则(试行)》

山东省高级人民法院


山东省高级人民法院《民事诉讼证据规则(试行)》

(2001年7月12日山东省高级人民法院审判委员会第35次会议通过)


一、一般规则

第一条 为正确认定案件事实,规范民事诉讼证据的提供、收
集、质证和认证等行为,保障当事人依法行使诉讼权利,根据《中华
人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和
国民事诉讼法〉若干问题的意见》、最高人民法院《关于民事经济审
判方式改革问题的若干规定》及有关司法解释,结合审判实践,制定
本规则。
第二条 民事诉讼证据,是指在民事诉讼过程中,能够依照法
定规则证明和确定案件事实的根据。
第三条 民事诉讼证据有下列几种法定形式:
1.书证;
2.物证;
3.视听资料;
4.证人证言;
5.当事人陈述;
6.鉴定结论;
7.勘验笔录;
8.其他能够证明案件事实的证据。
第四条 人民法院审理民事案件,坚持当事人对自己提出的
主张有责任提供证据和人民法院依法调查收集证据相结合的制
度。
第五条 人民法院审查证据和确认案件事实应当坚持客观、
全面和合法的原则。
第六条 证据的收集、提供应当符合法律规定的形式要求。
取证程序违反法律规定的,该证据不得作为认定案件事实的根据。
第七条 所有证据必须经法定程序审查核实,才能作为认定
案件事实的根据。
第八条 除法律另有规定的外,所有证据应当在法庭上出示,
并由双方当事人当庭互相质证。未经质证的证据,不能作为认定
案件事实的根据。
第九条 人民法院应当依法保障当事人平等享有、充分行使
下列权利:
1.收集证据;
2.申请法院调取、保全证据;
3.申请法院进行鉴定、勘验;
4.对证据进行辨认、核对,向提出证据的一方进行质询;
5.对证人、鉴定人、勘验人进行质询;
6.对证据发表意见,进行辩论。
当事人行使上述权利,应当符合法律规定,不得侵害对方当事
人的诉讼权利,不得妨害诉讼秩序,不得故意拖延诉讼过程。
第十条 证据的核实和认定以当事人当庭举证、当庭质证和
人民法院当庭认证为原则,但为提高诉讼效率,可以实行双方当事
人庭前交换证据,庭审认定证据效力的制度。
第十一条 对当事人或其诉讼代理人提交的证据,人民法院
应当进行分类登记,制作《证据目录》,注明证据的递交人、名称、收
到的时间、份数、证据形式和来源等,并出具收据,由承办法官或者
书记员及当事人或者委托代理人签名或盖章。

二、举证责任规则

第十二条 民事诉讼实行“谁主张,谁举证”的原则,当事人对
自己的诉讼主张和请求有责任提供证据加以证明;举证不能或者
举证不充分应当承担不利的诉讼后果。
“举证不能”是指当事人因客观原因无法举证,因主观原因未
能举证以及无正当理由在法院指定的举证期限内未能举证。
“举证不充分”是指当事人所举证据不能确实证明待证事实或
者诉讼主张。
第十三条 原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当在
诉状中附有符合起诉条件要求的相应证据。
第十四条 经当事人申请或者人民法院认为确有必要,可以
在开庭审理前组织双方当事人交换证据;双方当事人也可以分别
经人民法院向对方提供证据。人民法院对证据交换的情况,应当
记录在卷。
当事人交换证据应当遵循诚实信用、平等自愿的原则,便利案
件及时公正审理。
第十五条 当事人举证的范围:
1.证明当事人诉讼主体资格的证据;
2.证明当事人争议的民事法律关系据以发生、变更、消灭的
证据;
3.证明对方当事人不履行或不适当履行法定或者约定义务
以及造成具体经济损失的证据;
4.证明当事人应当承担民事责任的证据;
5.证明案件是否已由其他法院受理或者审理过的证据;
6.当事人主张权利的行业规范和惯例;
7.证明具备申请回避、财产保全、先予执行等司法请求条件
的证据;
第十六条 在下列诉讼和某些专业性、技术性较强的案件中,
对原告提出的事实,被告予以否认的,由被告负责举证;
1.因产品制造方法发明专利引起的侵权诉讼;
2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼;
3.因环境污染引起的损害赔偿诉讼;
4.建筑物或者其他设施、建筑物上的搁置物、悬挂物以及堆
放物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;
5.饲养动物致人损害的侵权诉讼;
6.因产品缺陷致人损害的侵权诉讼;
7.因在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施
等致人损害的侵权诉讼;
8.因共同危险行为致人损害的侵权诉讼;
9.因医疗过错致人损害的侵权诉讼;
10.因期货公司或者证券交易所未按客户指令下单或者未入
市场交易引起的诉讼;
11.企业开办单位因注册资金不到位引起的追加其为共同被
告的诉讼;
12.劳动者因追索工资、劳动保险待遇及劳动报酬引起的劳
动争议诉讼;
13.消费者因邮政、电信资费计算错误引起的诉讼;
14.其他依法应当由被告承担举证责任的诉讼。
第十七条 下列事实,属于司法认知的范围,当事人无需举
证:
1.一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉
讼主张,明确表示承认的;
2.众所周知的事实、自然规律和定理;
3.根据法律规定或者已知事实,能够推定出的另一事实;
4.已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;
5.已为有效公证文书所证明的事实。
第十八条 举证责任的分配按下列原则确定:
1.原告提出诉讼请求,主张事实,应当举证;
2.被告进行答辩和反驳,或者主张新事实,应当举证;
3.被告提出反诉,主张事实,应当举证;
4.第三人主张事实,应当举证。
第十九条 一方当事人陈述的事实,另一方当事人不否认的,
可以确认其对该事实已经自认,并在二审或者再审中仍具有其证
明力。
当事人的陈述在一审、二审和再审程序中自相矛盾的,除有其
他证据印证其陈述的证明力外,当事人在一审中所做的陈述,对其
具有约束力。
第二十条 当事人提交的书证、物证应当是原件、原物,但法
律另有规定或者其他证据予以印证,或者对方当事人予以认可的
复制件除外。
在下列情形下,当事人提供的书证、物证可以是复制件:
1.原件并非是由于举证方的恶意作为而发生毁灭或者丢失,
无法在法庭上提出;
2.原件是处于举证方的对方当事人保管或者控制之下,经合
理的通知而仍未交出原件;
3.原件属于政府职能部门保存的正式文件或者属于政府机
关依职权所作出的记录;
4.篇幅或者体积过大不便向法庭提交的原件原物。
证据的原件虽不存在,但双方当事人各自持有的证据复制件
经核实其内容为相同时,则这些复制件与原件具有同等效力。
第二十一条 应当由当事人举证,但该证据为他人所控制而
致使当事人难以自行调查收集的,可以向法院提出申请,并提交待
取证据与争执事实相关联的初步依据或者进行合理陈述。法院经
审查认为当事人所申请调查的证据与案件中的争执事实确有关联
或者为证明案件事实所必需的,法院可以下达针对证据持有人的
调查令,证据持有人应当根据调查令提供有关证据。拒绝执行调
查命令的,以妨害民事诉讼予以处理。
证据持有人接到命令后,认为所调查的证据涉及国家机密、商
业秘密或者个人隐私而不便向当事人提供的,应向法院书面申明
理由。法院经审查认为所调取的证据涉及国家机密、商业秘密或
者个人隐私的,应撤销命令,由法院依职权调查取证;经审查认为
所调查的证据不涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的,证据持
有人必须按命令提供证据。
第二十二条 当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共
和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经
中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和
国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
第二十三条 当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明
资料,应当附有中文译本。
第二十四条 当事人向人民法院提供证据,应当说明证据的
来源、证明对象和内容。对方当事人对证据的形成过程有异议的,
还应当说明证据收集的方法。
第二十五条 当事人从有关单位摘抄、复印的书面证据材料,
应当注明材料的名称、出处,并由有关单位盖章。
第二十六条 当事人已经知道或应当知道的证据都应当在法
庭辩论终结前提交。
当事人在法庭辩论终结前不能提交证据的,人民法院可以根
据当事人的申请和案件的具体情况,确定合理的举证时限,最长不
能超过十五天。人民法院限期当事人举证的,应当采取书面形式
通知当事人,但当庭告知的,可以记录在卷,不采用书面形式。当
事人在指定的期限内提交确有困难的,应当在指定期限届满前,向
人民法院申请延期。是否准许延长以及延长的期限由人民法院决
定,但最长不得超过十五天。
当事人超过法院指定的举证期限或者庭审结束后提交的证
据,法院可以接受,并在证据收据上注明收到的时间,但对该证据
可以不予审核。如提交的证据经审核认为足以改变案件的基本定
性和主要事实,应当重新开庭对证据进行质证,但对方当事人可以
要求其补偿由此所支出的交通费、误工费、差旅费等有关费用。
当事人在人民法院指定的举证期限内,不能举证或者举证不
充分,应当承担对其不利的诉讼后果。
第二十七条 在开庭审理中,当事人因收集补充新的证据,可
以申请延期审理。人民法院同意延期审理的,应当同时确定并告
知当事人重新开庭审理的时间。经延期并重新开庭审理后,同一
当事人又以同一理由申请延期审理的,不予准许。
对一方当事人因补充收集证据申请延期审理的,另一方当事
人可以要求其补偿由此而增加的误工费、交通费、差旅费、证人出
庭作证费等费用。
第二十八条 当事人在二审和再审中提出新证据致使案件被
改判或者发回重审的,上诉审人民法院应当在裁判文书中写明对
新证据的确认,并说明第一审裁判是正确的;二审案件诉讼费用应
根据新证据的证明对象、内容以及对新证据的采信情况,结合诉讼
费用的负担原则综合确定;对于改判的,不改变一审判决确定的诉
讼费用的负担;对于发回重审的,对方当事人可以要求其补偿因此
增加的误工费、交通费、差旅费、证人出庭作证费等费用。
当事人对发生法律效力的判决提出新证据申请再审的,应当
按照原审的标准负担再审的诉讼费用。
新证据是指在一审诉讼中,当事人不能持有和无法取得的证
据。
第二十九条 对双方当事人无争议的事实,人民法院为合法
性审查(是否侵害国家利益、社会公共利益等)的需要,可以责令当
事人提供证明主体与行为合法的证据。

三、法院调查收集证据规则

第三十条 下列证据由人民法院调查收集:
1.当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提
出调取证据的申请和证据线索且经人民法院同意的;
2.应当由人民法院勘验或者委托鉴定的;
3.当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相
互矛盾,经过庭审质证无法确认其效力的;
4.人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。
第三十一条 当事人及其诉讼代理人向人民法院申请调查收
集证据,应当提交书面申请,并应当符合下列条件:
1.申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须经人民
法院依职权调取的档案材料;涉及国家机密、商业秘密的材料;当
事人因身体健康等条件限制不能收集而又无力委托诉讼代理人收
集的材料,以及其他确因客观原因不能自行收集的材料;
2.申请调查收集的证据与本案有关;
3.有明确的调取线索。
第三十二条 人民法院为查明当事人主张的事实及提供证据
的真伪,可以主动依职权收集证据。
第三十三条 人民法院调查收集证据,应由两人以上共同进
行,并向被调查人出示证件。调查材料应由调查人、被调查人、记
录人签名或盖章。
第三十四条 人民法院摘抄、复印有关单位与案件事实有关
的文件、材料,应当注明出处,并加盖有关单位的印章,摘抄人和其
他调查人应当在摘抄件、复印件上签名或者盖章。
第三十五条 当事人申请鉴定(包括审计、评估等)经人民法
院同意后,由双方当事人协商约定鉴定部门;协商不成的,由人民
法院指定;需鉴定的事项有法定鉴定部门的,必须约定或者指定法
定鉴定部门;没有法定鉴定部门的,可约定或者指定具有相应鉴定
资格和能力的鉴定部门进行鉴定。当事人申请人民法院委托鉴定
但拒交鉴定费的,视为举证不能。
鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,并在鉴定结论上
签名或盖章。
第三十六条 在一审中,当事人对鉴定部门作出的鉴定结论
有异议,并提出充分证据或者合理理由的,法院可以要求原鉴定部
门重新作出鉴定结论,一般不再委托其他鉴定部门进行鉴定。
在二审或者再审中,当事人对鉴定结论有异议,申请重新鉴
定,并提出证据证明符合下列情况之一的,应当发回原审法院重新
委托鉴定:
1.鉴定部门或者鉴定人不具备相关的鉴定资格的;
2.鉴定程序严重违法或者显失公正的。
当事人不能提供证据证实上述情况之一的,其重新鉴定的申
请人民法院不予准许。
对鉴定部门具备鉴定资格,鉴定程序合法,但实体内容确有错
误的鉴定结论,当事人有异议的,由会议庭决定是否自行委托鉴
定。
第三十七条 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结
论,另一方当事人有异议的,可以申请重新鉴定,但应当交纳鉴定
费。在法院指定的期限内未予交纳鉴定费的,视为举证不能。
第三十八条 人民法院勘验物证或者现场时,应当出示证件,
并邀请当地基层组织或者当事人所在单位参加。当事人或者当事
人的成年亲属应当到场,拒不到场,不影响勘验的进行。勘验应当
制作笔录,记录勘验时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结
果,由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明
绘制的时间、比例、方位、图例、测绘人姓名等内容。
第三十九条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,
当事人向人民法院申请证据保全的,人民法院可以采取证据保全
措施。为审理案件所必需,法院也可以主动依职权采取保全措施。
第四十条 应当由人民法院调查收集的证据未能收集到的,
仍由负举证责任的当事人承担举证不能的后果。

四、证据质证规则

第四十一条 证据应当在法庭上出示,并由双方当事人在庭
审中互相质证。
开庭审理前,双方当事人及其诉讼代理人经过证据交换已经
共同认可,并由人民法院记录在卷的证据,在开庭审理时,可以不
再当庭出示和由当事人质证。
第四十二条 涉及国家机密、商业秘密和个人隐私依法应当
保密的证据,不得在公开开庭时出示。但仍须由当事人互相质证。
第四十三条 对书证、物证进行质证时,当事人应当出示证据
的原件或者原物。除人民法院准许外,一方当事人不能出示原件
或者原物的,另一方当事人可以拒绝对复制件进行质证。但本规
则有特殊规定的除外。
第四十四条 人民法院依职权调取的证据,也应当当庭出示,
并由双方当事人互相质证。
第四十五条 庭审质证时,当事人应当围绕证据的合法性、真
实性、关联性以及有关证明力和证明力大小,进行质疑和说明,发
表意见。
第四十六条 质证按下列顺序进行:
1.原告出示证据,被告和第三人进行质证;
2.被告出示证据,原告和第三人进行质证;
3.第三人出示证据,原告和被告进行质证;
4.审判人员出示人民法院调查收集的证据,原告、被告和第
三人进行质证。
第四十七条 案件如有两个以上独立的诉讼请求及其事实,
可以逐个分别由当事人出示证据,进行质证。
案件的同一事实,除举证责任倒置外,由提出主张的一方当事
人首先举证,然后由另一方当事人举证。提出足以推翻前一事实
的证据的,再转由提出主张的当事人继续举证。
第四十八条 当事人向法庭提出的证据,应当由当事人或者
其诉讼代理人宣读或者出示。当事人及其诉讼代理人因客观原因
不能宣读的证据,可以由审判人员代为宣读或者出示。
人民法院依职权调查收集的证据,由审判人员宣读或者出示。
第四十九条 经审判长或者独任审判员许可,当事人及其诉
讼代理人可以互相发问,可以向证人、鉴定人、勘验人发问。但不
得使用诱导、威胁、侮辱的言语和方式。
第五十条 凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭
作证。不能正确表达意志的人,不能作证。
第五十一条 证人证言应当由证人出庭作出,并接受当事人
的质询。除经人民法院许可外,证人无正当理由拒不出庭作证的
证人所作的证言不具有证明效力。
第五十二条 证人具有下列情形之一,不能出庭作证的,经人
民法院许可,可以提交书面证言:
1.年迈体弱或者残疾人行动不便无法出庭的;
2.特殊岗位确实无法离开的;
3.路途遥远,交通不便的;
4.因自然灾害、意外事故等不可抗力的原因无法出庭的;
5.因其他特殊原因确实无法出庭的。
符合上述条件之一的,当事人可以提供证人的书面证言,但另
一方当事人提出异议或者法院认为必要时,当事人应当出具由公
证机关对证人的身份、作证资格以及证言的产生过程进行公证的
书面文书。
第五十三条 对有关鉴定结论质证时,当事人对鉴定结论存
有异议的,人民法院应当通知鉴定人出庭接受双方当事人的质询。
第五十四条 人民法院应当将当事人的质证内容记入笔录,
并由当事人核对签名或者盖章;对证人证言质证笔录,也应当由证
人核对后签名或者盖章。

五、证据审核规则

第五十五条 人民法院应当依照法定程序,全面客观地审查
核实证据。
第五十六条 证据的审核应当围绕着证据的合法性、真实性
及对案件事实证明的关联性进行。
第五十七条 人民法院审核证据,应当采取对每个证据逐个
审核和对各种证据进行综合审核相结合的方法进行。
第五十八条 对单一证据,应当从下列方面进行审核:
1.证据是否是原件、原物,复印件、复制件与原件、原物是否
相符,有无涂改;
2.证据与本案是否相关联;
3.证据的取得、形成是否合法;
4.证据的内容是否真实;
5.提供证据的人或者证人,与当事人有无利害关系。
第五十九条 下列证据,不能单独作为认定案件事实的依据:
1.未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;
2.与一方当事人有亲属或者利害关系的证人出具的对该当
事人有利的证言;
3.无法与原件、原物核对的复印件、复制件;
4.书证被一方当事人涂改、更改,另一方当事人不予认可的。
第六十条 审查判断数个证据的证明力,应当注意下列情况:
1.物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记
的书证,其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言;
2.证人提供的对其有亲属或者其他密切关系的当事人有利
的证言,其证明力低于其他证人证言;
3.原始证据的证明力大于传来证据;
4.数个种类不同,内容一致的证据,其证明力一般大于一个
孤立的证据;
5.对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技
能等进行综合分析。
第六十一条 一方当事人提供的证据,对方当事人不予认可
但举不出相应证据反驳的,应当综合全案情况审查判断。
第六十二条 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,
但都没有足够的理由否定对方证据的,应当分别对当事人提出的
证据进行审查,并结合其他证据综合判断。
第六十三条 对运用现代信息技术取得的视听资料,应当结
合其他证据进行审查,综合判断。
第六十四条 人民法院对专门性问题委托鉴定部门作出的鉴
定结论,应当结合其他证据进行审查,综合判断。
第六十五条 人民法院应当从案件全部证据体系中每一证据
与案件事实的关联性、各证据之间的联系性等方面,依照逻辑法
则,对证据进行综合审查判断。

六、证据认定规则

第六十六条 证据经庭审质证审查核实后,应当就该证据对
案件事实的证明力予以认定。
第六十七条 凡是经庭审质证的证据,人民法院均应当对双
方当事人作出是否认定的表示。
第六十八条 认定证据应当公开进行,并说明证据是否采信
的根据和理由。庭审中,能够当即认定的,可以当即认定。不能当
即认定的,可以休庭会议后认定。会议后认为需要继续举证或者
进行鉴定、勘验等工作的,可以在下次开庭质证后认定。不能当庭
认证的,以及证明案件事实的重要证据应当在裁判文书中予以认
定。
第六十九条 根据案件的具体情况,庭审中可以对证据逐一
认定,也可以分组认定或者综合认定。
第七十条 当庭认证时,对于双方当事人无异议的证据,可以
由审判长或者独任审判员直接认定;对于其他能够当即认定的证
据,应当由合议庭评议后认定。
第七十一条 对庭审前交换证据过程中,双方当事人认可的
证据,应当在庭审时直接予以认定。
第七十二条 一方当事人对自己的主张,只有本人陈述而不
能提出其他相关证据的,除对方当事人认可外,按举证不能处理。
第六十三条 一方当事人提出的证据,对方当事人认可或者
不予反驳的,可予以采信。
第七十四条 一方当事人提出的证据,另一方当事人有异议
并提出反驳证据,对方当事人对反驳证据予以认可的,可以对反驳
证据予以采信。
第七十五条 一方当事人提出的证据,对方当事人虽有异议
但举不出相应证据反驳的,可以综合全案情况予以认定。
第七十六条 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,
但都没有足够理由否定对方证据的,应当分别对当事人提出的证
据进行审查,并结合其他证据予以认定。
第七十七条 当事人在庭审质证时对证据表示认可,庭审后
又反悔,但提不出相应证据和充分理由的,不得推翻已认可的证据
的证明力。
第七十八条 有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由
拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,
可以推定该主张所具有的证明力。
第七十九条 人民法院作出的发生法律效力的裁判文书中确
定的事实,应当认定其证明力。
第八十条 经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和
文书,除有相反证据足以推翻公证证明外,应当认定其证明力。
第八十一条 一方当事人提供的由有关国家机关、社会团体
依职权制作的公文书证,对方当事人没有相反证据足以推翻的,应
当认定其证明力。
第八十二条 人民法院依法定程序自行调查收集的证据,包
括调查材料、委托有关部门作出的鉴定结论、勘验实物或现场的笔
录等,当事人无相反证据推翻的,应当认定其证明力。
第八十三条 原始书证和与原始书证核对无误的复印件、照
片、副本、节录本,无其他证据足以推翻的,应当确认其证明力。
因原件遗失或毁灭,无法与之核对的复印件、照片、副本、节录
本不能单独作为认定事实的根据。
第八十四条 原始物证和与原始物证核对无误的复制品、照
片、录像,没有其他证据足以推翻的,应当认定其证明力。
因原物遗失或毁灭,无法与之核对的复制件、照片、录像不能
单独作为认定事实的根据。
第八十五条 从中华人民共和国领域外提供的证明文书,没
有依法经过涉外公证、认证程序的不予采信。
第八十六条 有关单位向人民法院出具的证明文书,没有加
盖单位公章的不予采信。
第八十七条 视听资料不能单独作为认定事实的根据,应当
结合案件的其他证据予以审查认定。
未经对方当事人同意,以偷录、窃听等非法手段取得的视听资
料不具有证据效力。
第八十八条 当事人对书面证言提出异议,因证人不能出庭,
该证言不能单独作为认定事实的根据。
第八十九条 一方当事人委托有关部门或者有关人员对专门
性问题进行鉴定作出的鉴定结论,而对方当事人提出异议足以引
起合理怀疑的,该鉴定结论单独不能作为认定事实的根据。
第九十条 鉴定结论应当由鉴定人签字、鉴定部门盖章,不符
合上述形式要求的,该鉴定结论不具有证据效力。
第九十一条 对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当
事人提出异议,须由鉴定人答复的,因鉴定人不到庭,该鉴定结论
不能作为认定案件事实的根据。
第九十二条 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的
证言及与一方当事人有利害关系的证人出具的对该当事人有利的
证言,不能单独作为认定案件事实的根据。
第九十三条 违法收集的证据不能作为认定案件事实的根
据。
第九十四条 开庭审理时,合议庭或者独任审判员对证据进
行认定的理由和结论,书记员应当记入笔录。庭审笔录应当由合
议庭组成人员签字。

七、附则

第九十五条 对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保
护。当事人对证人、鉴定人、勘验人打击报复的,依法予以制裁。
第九十六条 证人出庭作证的费用,应当由提供证据的一方
当事人承担。
第九十七条 诉讼参与人伪造、毁灭证据、提供假证据,阻止
证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的,按照妨害民事诉讼
处理。
第九十八条 本规则适用于一审、二审和再审案件。
第九十九条 本规则由山东省高级人民法院负责解释。
第一百条 本规则自下发之日施行。凡本规则的规定与法
律、法规和司法解释不一致的,应按法律、法规和司法解释的规定
执行。

安徽省音像市场管理办法

安徽省人民政府


安徽省人民政府令
 (第124号)


  《安徽省音像市场管理办法》已经2000年6月29日省人民政府第五十六次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                           
省长 许仲林
                        
二000年七月二十四日

             安徽省音像市场管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强对音像市场的管理,促进音像事业的健康发展与繁荣,推进社会主义物质文明和精神文明建设,根据国务院《音像制品管理条例》和《安徽省文化市场管理条例》,结合本省实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘、激光视盘等音像制品的进口批发、零售、出租、运输和经营性录像放映的管理。


  第三条 音像制品的经营活动必须遵守有关法律、法规,坚持为人民服务、为社会主义服务的方向。
  鼓励经营传播有益于经济发展和社会进步的思想、道德、科学技术和文化知识的音像制品。


  第四条 各级人民政府应当加强对音像市场管理工作的领导。
  县级以上文化行政部门是本级人民政府音像市场的行政主管部门,对音像市场实行分级管理。公安、工商行政管理、广播电视、新闻出版、交通、邮政、铁路、民航、海关等部门按照各自职责,配合文化行政部门做好音像市场有关管理工作。
  音像制品的出版、复制的管理,由新闻出版行政部门负责。


  第五条 对音像制品经营实行许可制度。

第二章 经营





  第六条 设立音像制品批发单位,应当具备下列条件:
  (一)符合全省音像事业发展的总体规划;
  (二)有固定的经营场所和必要的资金;
  (三)有适应业务需要的音像设备和其他设备;
  (四)有适应业务需要的专职从业人员。


  第七条 设立音像制品零售、出租单位,应当具备下列条件:
  (一)有固定的经营场所和必要的资金;
  (二)有适应业务需要的音像设备和其他设备;
  (三)有熟悉业务的从业人员。经营负责人应具有初中以上文化程度。


  第八条 设立经营性录像放映单位,应当具备下列条件:
  (一)有固定的放映场所和必要的资金;放映场所使用面积不少于50平方米;
  (二)有完好的放映设备;
  (三)放映场所的安全、消防设施和卫生条件符合国家规定的标准;
  (四)专职从业人员不少于3名。经营负责人应具有初中以上文化程度。


  第九条 申请设立音像制品批发、零售、出租、经营性录像放映单位,应当向文化行政部门提供下列材料:
  (一)申请报告;
  (二)上级主管单位或者乡、镇人民政府、城市街道办事处同意申报的材料;
  (三)拟定法定代表人或者主要负责人的证明;
  (四)经营场所使用权材料;
  (五)验资证明;
  (六)经营管理制度;
  (七)按规定需要提供的其他材料。
  文化行政部门应当自收到申请材料之日起30日内答复申请人;不予批准的,应当说明理由。


  第十条 申请设立音像制品批发单位、连锁经营总店、音像制品集中经营场所,报省文化行政部门审批。申请设立经营性录像放映单位,由省文化行政部门委托设区的市文化行政部门审批,报省文化行政部门备案。申请设立音像制品零售、出租单位,报县级以上文化行政部门审批。
  经文化行政部门审查合格的,由文化行政部门发给音像制品经营许可证。申请人持证向工商行政管理部门申请注册登记,领取营业执照,方可从事音像制品经营。


  第十一条 音像制品经营单位利用电子网络经营音像制品,应当报省文化行政管理部门备案;信息网络单位利用电子网络经营音像制品,应当报省文化行政部门审批,合格的发给音像制品经营许可证。


  第十二条 举办音像制品批发订货会或展销会,应当在举办前30日向省文化行政部门提出申请,经批准后到工商行政管理部门办理有关手续。


  第十三条 申请从事音像制品进口业务的单位,由省文化行政部门初审,报国务院文化行政部门审批。
  进口用于经营的音像制品成品和用于出版、制作的音像制品母带,必须持有国务院文化行政部门签发的《音像制品发行许可证(进口类)》;进口音像制品样带(片)以及非经营性的音像制品,必须持有省文化行政部门签发的《进口音像制品样带(片)提取单》。


  第十四条 在车站、码头、茶室、浴室等公共场所和客运交通工具内以配套服务的形式进行录像放映,应当经县级以上文化行政部门审核登记。


  第十五条 托运音像制品50盘(盒)以上、提取从省外进入的音像制品50盘(盒)以上、邮寄音像制品,须经县级以上文化行政部门核准,承运(邮)单位应当对音像制品和收货人、发货人的有关证明进行核验。
  任何单位和个人不得运输非法音像制品。


  第十六条 音像制品经营单位应当从合法的购买音像制品;购入音像制品应向供货单位索要购货凭证和货品清单,销售音像制品,应向购货者开具购货凭证和货品清单。


  第十七条 音像制品经营单位不得超越核准的范围从事音像制品经营。


  第十八条 禁止经营有下列内容的音像制品:
  (一)危害国家统一、主权和领土完整的;
  (二)危害国家安全、荣誉和社会稳定的;
  (三)煽动民族分裂、破坏民族团结的;
  (四)泄露国家秘密的;
  (五)宣扬淫秽、色情、迷信或者渲染暴力的;
  (六)诽谤、侮辱他人的;
  (七)国家禁止的其他内容。


  第十九条 不得经营下列音像制品:
  (一)没有取得《音像制品发行许可证》的音像制品;
  (二)侵犯他人著作权的音像制品;
  (三)非音像出版、复制单位出版、复制的音像制品;
  (四)未经批准擅自进口的音像制品;
  (五)自行复制的音像制品。
  未取得营业性播映权的音像制品不得用于营业性放映。


  第二十条 音像制品经营单位变更名称、法定代表人或负责人、隶属单位、业务范围、经营地点,须依照规定办理变更手续。
  音像制品经营单位终止经营,须自停止经营之日起30日内,到原发证部门办理注销手续。


  第二十一条 禁止伪造、租借、转让、涂改音像制品经营许可证。

第三章 管理





  第二十二条 省、设区的市的文化行政部门负责制定本行政区域内音像市场发展规划,控制音像制品经营单位的总量,高速音像制品经营单位的布局和结构。
  鼓励发展农村音像市场。对在农村从事音像制品经营予以扶持。具体办法由省文化行政部门制定。


  第二十三条 县级以上文化行政部门在其职权范围内监督音像制品经营活动依法对音像制品经营单位及其存放音像制品的仓库、货栈进行检查,查处音像制品经营中的违法行为。


  第二十四条 县级以上文化行政部门负责对音像市场中涉嫌非法音像制品进行鉴定。非法音像制品的鉴定办法由省文化行政部门会同有关部门制定。


  第二十五条 对音像制品经营中的违法行为实行举报制度。文化行政部门应在音像制品经营单位设立监督举报告示牌有关部门接到举报,必须及时派人调查、处理,并为举报者保密。
  对举报重大案件有功人员予以奖励。具体奖励办法由省文化行政部门、财政部门会同有关部门制定。


  第二十六条 公安、工商行政管理、交通、邮政、铁路、民航、海关等部门和单位在检查中发现非法音像制品,应依照国家有关规定予以扣留,并立即通知文化行政部门查处。
  文化行政部门接到运输非法音像制品的举报,需要有关部门协助检查的,有关部门应予配合。


  第二十七条 对违法从事音像制品经营的单位处以罚款,必须按规定实行罚款决定与罚款收缴分离;没收违法所得的款项,必须全部上缴国库,不得以任何形式截留,私分或者变相私分。

第四章 罚则





  第二十八条 违反本办法,未经文化行政部门许可从事音像制品经营的,由县级以上文化行政部门责令停止音像制品经营,根据情节轻重,没收非法音像制品,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款;当事人隐匿、销毁经营票据、账册或应开具而没有开具经营票据等致使违法所得无法认定的,处以500元以上10000元以下的罚款。


  第二十九条 违反本办法第十八条规定,违反第十九条第一、三、四、五项规定的,由县级以上文化行政部门根据情节轻重,给予警告,责令停止经营,没收并销毁非法音像制品,没收违法所得,吊销音像制品经营许可证,可以并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款;当事人隐匿、销毁经营票据、账册或应开具而没有开具经营票据等致使违法所得无法认定的,处以500元以上10000元以下的罚款。
  吊销音像制品经营许可证的行政处罚,须经原发证机关批准。


  第三十条 音像制品经营单位有下列行为之一的,由县级以上文化行政部门责令限期改正;逾期不改正的,给予警告,可以并处3000元以下罚款:
  (一)超越标准范围经营音像制品的;
  (二)不按规定办理变更手续的;
  (三)涂改、租借、转让音像制品经营许可证的。


  第三十一条 音像制品经营单位违反治安管理、工商行政管理、版权、海关、邮政、运输等法律、法规规定的,由相关管理部门依法给予处罚。


  第三十二条 违反本办法构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第三十三条 对音像制品经营单位给予行政处罚,作出行政处罚决定的机关,应当将处罚决定告知音像市场管理的相关部门。


  第三十四条 音像市场管理部门及其工作人员有下列行为之一的,由其主管部门或所在单位视情节轻重,给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
  (一)对符合法定条件的音像制品经营申请者,拒绝颁发证、照或者不予答复;
  (二)对举报的音像制品经营单位违法行为未及时调查、处理或不查处;
  (三)违反规定乱收费或乱罚款;
  (四)故意刁难、报复经营者;
  (五)从事、参与或者变相从事、参与音像经营活动;
  (六)挪用、私分收缴的物品和罚款;
  (七)利用执法权为本单位谋取利益;
  (八)其他违法行为。

第五章 附则




  第三十五条 本办法所称音像制品经营许可证是指国务院《音像制品管理条例》规定的《音像制品批发经营许可证》、《音像制品零售经营许可证》、《音像制品出租经营许可证》和《音像制品放映经营许可证》,由省文化行政部门按照国家规定的式样印制。


  第三十六条 本办法自发布之日起施行。