混合过错、公平责任还是无因管理？
——对一起民事案件的法律分析
（作者 董洪陶 山东省纺织职业学院管理系）

[案情简介] 2000年某日，原告甲与被告乙从城里打工后一同回家，途中甲应乙的邀请，到乙家中做客。晚饭前，乙吩咐其子丙（10岁）生煤球炉子，雨后柴潮，不易引燃，甲遂前去帮忙。在生炉子过程中，炉膛内被倒入柴油后喷火，溅到甲身上，致甲头部以下身体大面积着火烧伤。甲即入医院治疗，花去医疗费若干。后双方因赔偿问题未达成协议，形成纠纷。原告甲诉请法院判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费伤残补助费、被抚养人生活费、精神损害赔偿费等各项共计142434.35元。
庭审中，原、被告就向炉膛内倒柴油的责任人问题产生争执。原告称，系被告乙之子丙在其不注意时突然向炉膛内倒柴油助燃，导致其被烧伤；而被告则称，系原告在生炉子时为助燃，自己向炉膛内倒柴油被烧伤，丙当时根本未在炉子旁边。双方均未提供充分有效证据证明自己的主张，因无其他在场证人，法庭亦未查明。
法院认为：被告邀原告到其家中做客，负有在其家中保障原告人身安全的义务。而原告系成年人，其在被告家中亦负有防止和谨慎注意有害于其人身安全的行为的责任。双方互有过错，须负相应责任。并据《民法通则》第106条、119条和131条做出如下判决：原告因伤造成的经济损失被告应支付40000元，于判决生效后十日内付清。
[法律分析]
1、法院在处理本案时实际运用的是“混合过错”理论：即侵权人因为过错要对受害人承担民事责任，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。
具体推理过程是这样的：被告邀请原告到其家中做客，即负有在家中保障原告人身安全义务，既然侵害事实已在被告家中发生，被告不能证明自己已尽保障义务，说明其有过错，应对原告损失承担侵权赔偿责任；原告作为成年人，其在被告家中亦负有防止和谨慎注意有害于其人身安全的行为的义务，原告无证据证明其对自己所受到的伤害无过错，故亦应承担一定责任。
我们认为法院上述判决是不妥的，原因是法院对“被告负有在家中保障原告人身安全义务”的认定是没有明确法律依据的。
那么被告是否有法律默示的义务？我们认为即使有，也是一般的注意义务，这种义务应该是正常的、习惯的、为常人所能接受的，而且一般要求义务人已经意识到或应当意识到危险的存在。如果没有意识的因素，自然谈不上过错，也就不应承担责任了。邀请别人到危房中做客，家中有传染病人却邀请别人到家中做客都是已经意识到危险的存在却没有尽到一般注意义务的情形。本案却不同：本案中的危险是突发的，出乎被告的意料，需要的是特殊的注意，已经超出一般注意义务的范围，被告不应为此承担责任。
另外还需特别指出的是：法院没有依据地认定被告负有上述义务的做法是错误的，也是非常危险的。
从抽象模糊的道德权利义务到界定明确的具体权利义务须经过立法机关内各方利益群体的博弈，这个博弈的过程是透明、民主、公正的，是权利义务正当性的依据。我国没有判例法传统，法官没有立法权，如果没有经过民主立法的过程，没有民众对利益冲突的权衡、对价值冲突的比较，法官只是凭一己之见根据案情需要设定法律没有明确规定的权利义务的做法是没有依据、没有正当性的。而且这样将义务扩大化的做法会使权利义务失衡，义务人不信服，造成社会生活的混乱。法定权利义务是自由的范围，随意设定权利义务的做法只能会侵犯公民的自由，践踏公民的权利，导向的是人治而不是法治。
2、有人认为应按公平责任理论处理：本案为一般侵权赔偿纠纷，自然不能适用属于法律有特别规定的无过错责任原则；因原告不能证明被告有过错，法院庭审也未能查清原告的过错情况，所以也不适用过错归责原则，这样被告不承担民事责任，而被告也是没有过错的，却要自己承担全部损失，显然有失公平，违背立法原意。根据《民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，可适用公平责任原则。公平责任作为任何一方当事人都不应当承担民事责任的情况下的一种平衡责任，既利于法官审案，又能平衡双方民事责任。
但我们认为适用公平责任有如下缺陷：〈1〉本案只是推定的双方无过错，不是真正的双方无过错。事实上很可能是一方有过错，只是不能被查清和证明，这种推定显然对一方来说是放纵，而对另一方来说，则是不公平的，既不能使本人服判息诉，也不利于提高本人和相关人的法律意识；〈2〉本案无法排除被告负有“防止和谨慎注意有害于其人身安全的义务”。原告作为一个心智健全的成年人，知道（或应该知道）将柴油直接倒入火中的后果，却在当时的环境下没有尽到正常的、习惯的，能为常人所接受的一般注意义务，是有一定过错的。而公平责任要求双方须无过错，此时适用公平责任显然不合适。〈3〉公平责任一直争议不断，虽然法律已作出了明确规定，但笔者认为，能用其他理论解决的，尽量不要用公平责任理论。理论上对公平责任最尖锐的批评是其没有责任却仍要承担责任的逻辑矛盾（*尾注⑴）和它实质上是社会救济体系（如社会保障体系和保险体系等）不完善状态下一种劫富济贫的无奈衡平，所以公平责任要慎用。（*尾注⑵）
3、我们认为该用无因管理理论处理：
原告帮被告之子生炉子的行为构成无因管理，原告因无因管理造成的损失，原告应予以赔偿，但考虑到原告也有一定过错，因此可适当减轻被告的责任。
依据《民法通则》第93条的规定，无因管理成立要件主要有以下三项：管理他人事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因。原告帮助生炉子的行为符合上述三要件，构成无因管理，因此受到的损失，根据《意见》第132条“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”的规定，被告应赔偿原告损失。同时，原告也有一定的过错，可以适当减轻被告的责任。
这里需要指出的是，比较《意见》第142条及《意见》第157条与《民法通则》第93条的规定时，笔者发现，公平责任理论与无因管理理论有时是重叠的，公平责任中会出现因有无因管理关系而适用的情形，无因管理之债中也蕴涵着公平的原则。但二者还是有所差别：（1）就适用条件而言，公平责任只有在双方都没有过错的情况下才能适用，而在无因管理理论则没有这们的要求。无因管理中可能双方都没有过错，也可能双方都存有过错或仅其中一方有过错。本人过错并不影响无因管理关系的成立，而管理人过错只是减轻本人责任的理由，同样不影响无因管理理论的运用。（2）就性质而言，公平责任在理论上被界定为侵权责任，导向侵权行为之债，而无因管理则导向无因管理之债，两者分属不同的两大债理论。
鉴于公平责任与无因管理理论不同却有重叠之处，所以在实践中我们一定要仔细区别、鉴别使用。当遇到同时都能适用的情况时，笔者认为最好优先适用无因管理理论，因为无因管理之债不但体现了公平的精神，同时也为人们提供了为什么要承担债务的具体理由，而公平责任本身并没有摆脱没有责任却要承担责任的矛盾，它能提供的理由就是为了追求公平，这不免太抽象模糊，既不利于法官掌握，也不利于利害关系人接受。

尾注：
（1）从逻辑上看，只有依法对行为完成价值判断——是否有责任之后，才可能依这种判断行为所导致的利益后果予以确定。而从现有案例来看,行为人是没有任何责任的。可见,单纯的责任归属,公平责任原则是有逻辑矛盾的。见米健：《关于“公平”归责原则的思考》，《法学研究》１９９７年第１期，第８页 和 胡磊等著《公平责任原则研究报告》
（2）说到公平责任的运用，这里不烦多说几句。因为法条规定的含糊和笼统，公平责任在实践中是很混乱的，例如“可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿”“可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”，这种以人的富有程度为根据确定责任的做法既体现不了公平，也给法官留下了巨大自由裁量空间，提供了问题滋生的土壤。
另外理论和实践中都不应忽视一个重要的公平责任构成要件——原告损失与被告之间应有某种联系并达到某种程度。例如有损害发生的因果关系（《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。”）；有无因管理关系（《意见》第157条规定 ：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”）；有紧急避险关系（《意见》第156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。” ）；有亲属关系（《民法通则》第132条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的监护责任。”和《意见》第158条规定，“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。” ）等。
并不相识的甲、乙同走在街上，甲被无法查明的逃逸汽车撞伤要求乙赔偿无论如何也体现不了公平的原则，既然甲、乙之间缺乏一定的联系。





天津市人大常委会


天津市人民代表大会常务委员会关于修改《天津市计量管理条例》的决定

（2004年12月21日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）

天津市第十四届人民代表大会常务委员会第十六次会议决定，对《天津市计量管理条例》作如下修改：
一、删除第二十一条第二款。
二、第二十四条修改为：“进口以销售为目的的计量器具的，应当向市技术监督行政管理部门提出检定申请，由指定的计量检定机构检定合格，经市技术监督行政管理部门在检定证书上加盖合格印鉴后，方可销售。”
三、第四十六条中的“违反本条例第二十一条第三款规定的”，修改为：“违反本条例第二十一条第二款规定的”。
本决定自公布之日起施行。
《天津市计量管理条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。

天津市计量管理条例

(1998年1月7日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第三十九次会议通过
根据2004年12月　日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《天津市人民代表大会常务委员会关于修改〈天津市计量管理条例〉的决定》修正）

第一章　总　则
　　第一条　为加强计量监督管理，保障国家计量单位制的统一和量值的准确可靠，维护社会经济秩序，根据国家有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本条例。
　　第二条　在本市行政区域内从事计量活动的单位和个人，必须遵守本条例。
　　第三条　市技术监督行政管理部门主管本市计量监督管理工作。
　　区、县技术监督行政管理部门负责本区、县计量监督管理工作。
　　第四条　市和区、县人民政府应当将计量事业纳入本地区国民经济和社会发展计划，鼓励、支持计量科学技术研究，采用先进的计量科学技术和管理方法。
　　第五条　市和区、县技术监督行政管理部门根据需要，建立社会公用计量标准器具。
　　第六条　市和区、县人民政府或者技术监督行政管理部门，对在计量工作中做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。
第七条　任何单位和个人对计量违法行为有权检举和控告。

第二章　计量单位的使用
　　第八条　从事下列活动应当使用国家法定计量单位：
　　（一）制发公文、公报、统计报表；
　　（二）编制广播、电视节目；
　　（三）发表研究报告、学术论文；
　　（四）制作、发布广告；
　　（五）制定标准、技术规范、检定规程；
　　（六）出版发行图书、报纸、期刊等出版物；
　　（七）印制票据、票证、帐册；
　　（八）生产、销售商品，标注商品标识、标签、标价签，编制产品使用说明书；
　　（九）出具检定、校准、测试、检验、试验数据和凭证；
　　（十）国家和本市规定应当使用法定计量单位的其他活动。
　　第九条　再版、出版古籍和文学作品不适用本条例第八条规定。
　　第十条　进口商品应当使用国家法定计量单位，合同有特殊约定的除外。出口商品使用的计量单位由合同约定；合同无约定的，使用国家法定计量单位。
第十一条　任何单位和个人不得使用非国家法定计量单位和国家明令废除的计量单位，法律、法规另有规定的除外。

第三章　计量器具的检定、使用
　　第十二条　计量检定机构必须在规定的检定项目和测量范围内开展计量检定工作。
　　第十三条　计量检定人员依法取得技术监督行政管理部门核发的《计量检定员证》后，方可从事核准的检定项目和等级内的计量检定工作。
　　计量检定人员到现场进行计量检定时，应当出示计量检定员证件。
　　第十四条　计量检定机构对送检的计量器具应当及时检定，检定时间不得超过十五日；因特殊情况需要延长的，应当事先与送检单位或者个人协商确定。
　　第十五条　单位和个人使用强制检定计量器具的，应当向技术监督行政管理部门备案。计量器具变更的，应当向原备案部门办理变更备案。
　　强制检定计量器具包括：社会公用计量标准器具，部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具，以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面的列入国家强制检定目录的工作计量器具。
　　第十六条　单位和个人使用的强制检定计量器具，应当按照规定的周期向技术监督行政管理部门指定的计量检定机构申请检定。当地不能检定的，向上一级技术监督行政管理部门指定的计量检定机构申请检定。
　　使用非强制检定计量器具的单位和个人，应当按照规定的周期自行检定或者送计量检定机构检定。
　　经检定合格的计量器具，按照国家有关规定，加盖或者出具计量检定合格印、证。
　　第十七条　新安装和自行改装的计量器具，必须经计量检定机构检定合格后，方准使用。
　　第十八条　强制检定的计量器具需要封存或者启封使用的，必须到区、县技术监督行政管理部门办理封存或者启封手续。
　　第十九条　单位进口自用的计量器具，必须经市技术监督行政管理部门指定的计量检定机构检定合格后，方准使用。
第二十条　使用计量器具的单位和个人，不得有下列行为：
　　（一）破坏计量器具准确度；
　　（二）伪造、盗用、倒卖计量检定合格印、证；
　　（三）使用不合格的计量器具；
　　（四）使用国家和本市明令淘汰的计量器具；
　　（五）使用以欺骗消费者为目的的计量器具；
　　（六）伪造计量数据。
　　在教学示范中使用计量器具不适用前款规定。

第四章　计量器具的制造、修理、销售、进口
第二十一条　从事制造、修理计量器具的，应当依法取得技术监督行政管理部门核发的《制造计量器具许可证》、《修理计量器具许可证》。
任何单位和个人不得伪造、盗用、转让、租借《制造计量器具许可证》、《修理计量器具许可证》。
　　第二十二条　从事制造计量器具新产品的，应当经国家授权的计量检定机构定型鉴定或者样机试验合格，取得型式批准或者样机试验合格证书后，方可投产。
　　第二十三条　制造、修理计量器具的单位和个人，应当按照许可证批准的种类、准确度等级、量限进行制造和修理；发生变更的，必须办理变更手续。
　　第二十四条　进口以销售为目的的计量器具的，应当向市技术监督行政管理部门提出检定申请，由指定的计量检定机构检定合格，经市技术监督行政管理部门在检定证书上加盖合格印鉴后，方可销售。
第二十五条　任何单位和个人不得销售下列计量器具：
　　（一）无计量检定合格印、证的；
　　（二）用不合格零配件装配的；
　　（三）未标明制造计量器具许可标志和编号的；
　　（四）未标明型号、规格、量限和准确度等级的；
　　（五）新产品未经定型鉴定、样机试验的；
　　（六）未经批准标注非国家法定计量单位的；
　　（七）应当在售前报检而未报检或者报检不合格的；
　　（八）国家和本市明令淘汰和禁止进口的。

第五章　社会公正计量行（站）的认证
　　第二十六条　为社会提供服务的社会公正计量行（站），必须经市技术监督行政管理部门计量认证合格，取得计量认证合格证书后，方可在认证范围内开展业务。其出具的计量数据可以作为贸易结算的依据。
第二十七条　已经取得计量认证合格证书的社会公正计量行（站），需要增加检测项目的，应当按照有关规定申请单项计量认证。

第六章　企业、事业单位的计量管理
　　第二十八条　企业、事业单位应当加强计量管理，根据实际需要配备与生产、科研、经营管理相适应的计量器具和计量人员，建立健全计量管理规章制度，积极采用先进计量技术。
　　第二十九条　企业、事业单位应当进行计量器具的校准，保证量值溯源的有效。
　　第三十条　新建、扩建生产项目的设计方案中，应当有计量保证措施。
第三十一条　技术监督行政管理部门应当指导企业、事业单位建立健全计量检测体系。企业、事业单位可以向技术监督行政管理部门申请计量检测体系评定。达到国家计量评定标准的，发给证书。

第七章　商品交易的计量管理
　　第三十二条　经营依据量值结算的商品，应当配备符合国家和本市规定的计量器具；没有配备的，不得从事经营活动。
　　第三十三条　经营者销售的商品量、提供的计时服务量和信息服务量的实际值与结算值应当相符，其计量偏差必须符合国家和本市的有关规定。
　　第三十四条　经营定量包装商品的，应当按照国家规定的标注方法，在单件包装物的显著位置标明内装商品的净含量。商品实际净坑氡昝鞯木缓坑Φ毕喾?
第三十五条　商品交易采取现场计量的，经营者应当向消费者明示计量器具操作过程和计量器具显示的量值。消费者有异议时，有权要求经营者重新操作并显示量值。

第八章　计量监督
　　第三十六条　计量监督实行重点监督和经常监督相结合的制度。技术监督行政管理部门对国民经济和人民群众生活影响较大的计量行为，进行重点监督检查；对集贸市场和商场的计量行为，进行经常性监督检查。
　　第三十七条　技术监督行政管理部门查处计量违法案件时，可以询问有关当事人和证人，进入生产、经营场地和产（商）品存放地检查，要求当事人提供有关资料，在违法物品或者证据可能转移、灭失的情况下，经市或者区、县技术监督行政管理部门负责人批准可以采取封存、扣押的临时措施。
　　第三十八条　计量监督执法人员对被检查者制造、销售、使用的计量器具或者经营的定量包装商品的计量准确性进行监督检查时，被检查者应当给予配合，并按照规定提供被检查的计量器具或者定量包装商品。
第三十九条　计量监督执法人员在进行监督检查时，应当有两人以上参加，并出示执法证件。
　　计量监督执法人员违反前款规定的，被检查的单位和个人有权拒绝检查。

第九章　法律责任
　　第四十条　违反本条例第八条规定的，责令改正；其中对违反第（六）项规定的，责令停止销售，可处以一千元以下罚款。
　　第四十一条　违反本条例第十二条、第十三条第一款规定的，责令停止违法行为，可处以一千元以下罚款。
　　第四十二条　违反本条例第十六条第一款、第二款规定的，责令停止使用，可处以一千元以下罚款。
　　第四十三条　违反本条例第十八条、第十九条、第二十条第（四）项规定的，责令停止使用，可处以一千元以下罚款；情节严重的，可处以一千元以上一万元以下罚款。
　　第四十四条　违反本条例第二十条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（五）项、第（六）项和第三十二条、第三十三条、第三十四条规定的，责令停止使用或者销售，没收计量器具和非法检定印、证，并可处以二千元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。
　　第四十五条　违反本条例第二十一条第一款、第二十三条规定的，责令停止生产或者营业，没收违法所得，并可处以违法所得百分之十以上百分之五十以下罚款。
　　第四十六条　违反本条例第二十一条第二款规定的，没收证件，并可处以五千元以上三万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。
　　第四十七条　违反本条例第二十四条、第二十五条第（七）项规定的，责令停止销售，可处以销售额百分之十以上百分之五十以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。
　　第四十八条　违反本条例第二十五条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项、第（八）项规定的，没收计量器具，并可处以一千元以上一万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。
　　第四十九条　违反本条例第二十六条、第二十七条规定的，责令停止检验，可处以一千元以下罚款。
　　第五十条　负责计量器具新产品定型鉴定、样机试验的单位，泄露送检者技术秘密和商业秘密造成送检者损失的，应当赔偿损失；对直接责任人员，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第五十一条　计量检定人员伪造检定数据或者出具错误数据给送检方造成损失的，应当赔偿损失，并由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第五十二条　拒绝、阻碍计量监督执法人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第五十三条　当事人对行政处罚决定不服的，可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议，不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十四条　计量监督执法人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十章　附　则
　　第五十五条　本条例自公布之日起施行。