广东省东莞市人民政府


关于印发《东莞市存量房交易结算资金监管有关规定》的通知

东府〔2008〕67号



各镇人民政府（街道办事处），市府直属各单位：

现将《东莞市存量房交易结算资金监管有关规定》印发给你们，请认真贯彻执行。



东莞市人民政府

二○○八年六月十一日



东莞市存量房交易结算资金监管有关规定



第一条 为加强我市房地产市场监督管理，规范存量房（又称二手房）交易行为，保障交易资金安全，维护当事人合法权益，根据建设部、中国人民银行《关于加强房地产经纪管理规范交易结算资金账户管理有关问题的通知》（建住房〔2006〕321号）、建设部《关于进一步加强房地产经纪管理的紧急通知》（建住房〔2007〕274号）等文件精神，结合本市实际，制定本规定。

第二条 本市范围内的存量房交易业务，交易当事人可通过合同约定，由双方自行决定交易结算资金的支付方式，具体分以下两种情况：

（一）委托中介服务机构代办相关业务的，交易双方当事人可自行交结交易结算资金或委托监管机构对交易结算资金的全额或部分进行监管，中介服务机构不得强行代管交易结算资金。

（二）没有委托中介服务机构代办相关业务的，交易双方当事人也可委托监管机构对交易结算资金的全额或部分进行监管。

凡委托监管机构监管交易结算资金的，均应遵守本规定。

第三条 东莞市房地产中介协会（以下简称协会）作为存量房交易结算资金的监管机构，应当按规定，在相关银行设立专用账户，接受交易双方当事人委托，对交易结算资金实行监管。

专用账户名称为“东莞市房地产中介协会”，名称后加“客户交易结算资金”字样。专用账户专门用于存量房交易结算资金的存储和支付，不得支取现金。

协会应当与银行、市房产管理部门签订协议，确保交易结算资金安全和有序运转。市房产管理部门负责对协会进行业务指导和监督。

第四条 监管制度包括如下内容：

（一）委托：通过协会的专用账户划转交易结算资金的，交易双方当事人应当与协会签订《存量房交易资金监管委托书》（以下简称《委托书》）。

（二）收费：协会为了保证对交易结算资金的日常监管需要，将收取一定的费用，具体的收费方式、标准等由交易双方当事人与协会在《委托书》中另行约定。

（三）交易结算资金的缴存：签订《委托书》后,买方当事人按约定将交易结算资金存入专用帐户。

交易结算资金进入专用账户后，任何机构和个人均不得擅自动用，其所有权属交易当事人，与协会本身的财务相互独立，也不纳入协会的债权债务范围；若有关部门对专用账户进行冻结或扣划，开户银行及协会有义务出示证据证明交易结算资金及其银行账户的性质。

（四）资金的监管和结算：

1．协会应当安排专人负责每天查阅专用账户情况，确保所有进账款项与《委托书》的约定及进账单相符。发现有误的，应立即通知交易当事人、房管部门以及开户银行，及时妥善处理。

2．存量房交易手续办结的，由房产管理部门出具证明、协会出具《划款通知书》，银行在收到上述材料之日起三个工作日内按《委托书》的约定，将交易结算资金划入卖方当事人的账户。

存量房交易不成功的由协会与交易双方当事人协调退款事宜，出具《退款通知书》。银行在收到《退款通知书》后三个工作日内按《委托书》的约定将交易结算资金退还给买方当事人。

3．协会应定期向市房管部门报送资金监管、运作情况报表。市房产管理部门应采取定期或不定期的检查方式，加强对协会及其有关人员在开设账户、资金结算等环节的监管。

4．开户银行应加强对资金管理，确保交易结算资金专款专用。对截留、挤占和挪用交易结算资金的行为，由相关部门依法追究有关人员的责任；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任；给交易当事人造成损失的，依法承担赔偿责任。

（五）存量房转移登记手续：

1．当事人按合同约定自行交付交易结算资金的在办理存量房转移登记时，须同时提供《存量房交易结算资金自行划转声明》。

2．通过专用帐户划转交易结算资金的，在办理存量房转移登记时，须同时提供《委托书》原件及进账单（或存款凭证）。

3．各镇（街）房管所及松山湖国土房管局应将上述资料连同其他办证资料统一送市房地产交易所。

第五条 本规定自2008年7月1日起施行，有效期至2013年6月30日。










　　雇佣关系与承揽关系是实践中经常会碰到，又比较容易混淆的两种不同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对二者采取了不同的归责原则。雇佣关系适用无过错原则，即雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害，不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错，都应当承担赔偿责任，在承担赔偿责任后，雇主可以对过错人行使追偿权;承揽关系则适用过错责任原则，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。不同关系，当事人在实体权益、举证责任等方面存在很大的差异，因此在人身损害赔偿案件中，如何正确区别二者就显得尤为必要。

　　然而十分遗憾的是，《解释》在对雇佣关系与承揽关系的民事责任作出不同规定的同时，对何谓雇佣关系、何谓承揽关系以及二者之间的区别却没有作出较为具体的规定。实际情况是非常复杂的，在缺乏具体判断标准的情况下，二者之间界限更显得错综模糊、难以辨认。不同法官、不同法院只能依据自己对法律的把握并结合个案，对二者的内涵、特征以及区别作出个人的理解。这种理解必然存在不一致，甚至是错误的认识。例如，有的理解为“雇主一定要为雇员提供劳动工具和设备”，也有的理解为“在指定的场地内为其进行工作由此形成了雇佣关系”。这样造成了同案不同判，影响了法律适用上的统一性和可预测性，极大地损害了司法权威。鉴于此，笔者在此提出一点拙见，希望能够引起大家共鸣，以期为审判实践和立法工作提供一点参考。

　　一、目前区分雇佣关系与承揽关系的难题

　　区分雇佣关系与承揽关系的标准很多，也形成了传统的区分理论体系，但是在经济生活以及司法实践中，传统的区分理论体系并不能很好的发挥作用，界定雇佣关系与承揽关系困难重重。笔者认为主要存在以下几个难题：

　 1、有无工作成果的认定困难。

　　雇佣关系不要求以工作成果为交付，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务；承揽关系以交付定做人所要求的劳动成果为获得报酬的条件，因此有没有工作成果就是二者的一个首要区别，但是有无工作成果的认定也很困难，虽然雇佣关系不注重结果只注重提供劳务的过程，但是并非任何过程都没有结果，有的过程也会产生结果，这就给雇佣关系和承揽关系的区分带来了困难，即使是有成果的情况下认定也很困难，特别是没有物化成果的情况下，承揽关系和雇佣关系外的表现就没什么不同，这样二者就很难进行区分。而且，雇佣关系虽然不追求工作成果，但是也有要求交付一定成果作为获得报酬条件的雇佣关系，在这种情况下，对二者进行区分存困难。

　　2、是否具有控制、监督关系的认定困难。

　　在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有控制、监督关系，雇员受雇主的指示、监督、管理，行为受雇主的控制、支配，二者地位是相对不平等的；而承揽关系中，定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系，虽然定作人对承揽人在履行合同的事项可以进行监督检查，但是这种检查和监督不得妨碍承揽人的正常工作秩序，因此二者在法律地位上是平等的。虽然，在理论上，劳务需求者与劳务提供者是否具有控制、监督关系比较容易辨别，但是，在实践中，由于工业化的程度越来越高，各种职业渐趋专门化，雇主很难对雇工提供劳务服务的活动做具体的指导或控制，而且，雇主也不可能事必躬亲，对雇员的任何行为都作出指示、支配。在现代社会，雇主的控制方式从直接控制转向间接控制方式，这种控制方式并非是对雇员的工作进行具体的、现实的控制，比如非典型用工，非典型雇佣形式是指所从事的工作是通过职业中介机构所安排的，并且往往工作的地点，时间与数量具有潜在的不可预期性。这种模式下，控制因素是很模糊的，很难从控制因素中去判断雇佣关系还是承揽关系。在外在表现形式上，其表现的是雇员独立自主的完成工作的情况，往往会认为雇主与雇员之间不具有控制、从属关系，从错误的认定是承揽关系；然而另一方面，在承揽关系中，定作人可以对承揽人作出指示，在有些时候，这种指示也比较具体、细致，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条，承揽合同的承揽人同样可能受定作人的监督，定作人基于最基本的权利，有一定的监督权。而这种外在表现形式经常会与雇佣关系中的控制、监督权产生混淆，使得认定为雇佣关系。因此两者的区分比较困难，需要分清楚控制、监督的内在含义，不能光看表面。

　　3、提供劳动工具、工作场所方面的认定困难。

　　在雇佣关系中，一般情况下，由雇主为雇员提供劳动工具、工作场所等工作条件，但是在有些情况下，雇主要求雇员完成的工作，不需要某些特定的劳动工具、工作场所等，有的情况下，雇员会自备工具、场所，这就没有表现雇佣关系中雇主向雇员提供劳动工具、工作场所的表征；而另一方面，承揽关系中，一般情况下，定作人是不提供劳动工具和工作场所的，是由承揽人自行解决的，但是，在有些情况下，定作人也会给予一定的方便，向承揽人提供一定的劳动工具等工作条件。因此若仅以工具、场所的提供者为标准来区分承揽关系和雇佣关系，则可能导致判断混乱。

　　4、时间长短的情况下认定困难。

　　雇佣关系一般都是比较长期的、稳定的，而承揽关系一般都是短期、临时的，但这都是一般情况，并不是绝对的，有的雇佣关系时间较短，比如临时性的雇佣关系，这种情况下雇佣关系的时间就比较短。而有时候，承揽关系也可以表现为长期的、稳定的，比如大型工程的承揽和规定定期交付工作成果的承揽关系。这也造成了认定雇佣关系与承揽关系的困难。

　　这些区分难题使得我们区分雇佣关系与承揽关系，认定两者的界限时存在障碍，因此应对区分标准进行主次划分，并确定适用的先后顺序，才能更好的区分两者，也急需加强立法，一一列出，确定区分标准的适用规则，并对几种比较典型的案件作出定性规定，以供各地法院审理案件时把握，解决两者之间的模糊状态及司法实践中的问题。

　　二、区分雇佣关系和承揽关系的方法

　　区分雇佣关系和承揽关系可以从多角度进行分析。第一，从主体角度看，雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人。而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体，尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。第二，从利益关系看，一般的，因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等，故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则，受雇人不承担结果不发生之风险，而承揽人则应自己承担承揽工作过程中的风险。第三，从工作性质看，雇佣关系中所从事的工作，多为劳务，至于该劳务是否达到雇佣人预期之结果，并非所问，即雇佣关系建立后，受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果，承揽人只有按照约定提供了工作成果，才能取得报酬利益，否则即便承揽人付出了劳动，也不能索要报酬利益。本案中，张某和王某之报酬在于他们所堆置完成的车辆数，即每卸下一车并堆置完成，则获得100元的报酬，而且刘某在找了张某后，张某为了工作方便又自行找了王某，这完全符合承揽的特征，即“承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬”。因此，刘某与张某和王某形成的是承揽关系而非雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，刘某明知原木堆置过高容易滚落产生危险，却不采取一定的预防措施，反而要求张某和王某堆置高一些，对承揽工作的指示存在过失，故对于马某遭受的损失，张某和王某应当承担赔偿责任，刘某也应当承担相应的赔偿责任。

　　（作者单位：广西天峨县人民法院）