工业和信息化部政府采购管理办法(全文)

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工业和信息化部政府采购管理办法(全文)

工业和信息化部


工业和信息化部政府采购管理办法(全文)


为加强对部直属单位政府采购工作的管理,建立和规范政府采购运行机制,依据《中华人民共和国政府采购法》和财政部《中央单位政府采购管理实施办法》等法律法规,工业和信息化部制定了《工业和信息化部政府采购管理办法》并正式发布。管理办法全文如下:

工业和信息化部政府采购管理办法

第一章 总  则

第一条为加强对部直属单位政府采购工作的管理,建立和规范政府采购运行机制,依据《中华人民共和国政府采购法》和财政部《中央单位政府采购管理实施办法》等法律法规,制定本办法。

第二条本办法适用于部直属单位(包括自收自支单位,以下简称“各单位”)的政府采购活动。

第三条政府采购是指采购人按照政府采购法律、行政法规和制度规定的方式和程序,使用财政性资金(预算资金、政府性基金和预算外资金)和与之配套的单位自筹资金,采购国务院公布的政府集中采购目录内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

第二章 政府采购方式

第四条工业和信息化部政府采购组织形式分为政府集中采购、部门集中采购和单位自行采购。

(一)政府集中采购,是指各单位将属于政府集中采购目录及标准的政府采购项目委托中央国家机关政府采购中心(以下简称“采购中心”)实施的采购活动。

对于纳入政府集中采购目录的政府采购项目,必须委托采购中心代理采购,协议供货和定点采购是政府集中采购的便捷组织形式。

(二)部门集中采购,是指部统一组织实施采购目录中部门集中采购项目的采购活动。

(三)单位自行采购,也称分散采购,是指各单位实施政府集中采购和部门集中采购范围以外、采购限额标准以上政府采购项目的采购活动。

第五条政府采购应采用以下方式:

(一)公开招标;

(二)邀请招标;

(三)竞争性谈判;

(四)单一来源采购;

(五)询价;

(六)财政部认可的其他采购方式。

第六条政府采购货物或服务项目,单项或批量采购金额一次性达到120万元以上,必须采用公开招标方式,政府采购工程公开招标数额标准按照国务院有关规定执行,200万元以上的工程项目应采用公开招标方式。除集中采购机构采购项目和部门集中采购项目外,自行采购的货物和服务单项或批量达到50万元以上、工程达60万元以上,应执行国家政府采购和招投标的有关规定。

采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。

第七条符合下列情形之一的货物或者服务,可以采用邀请招标方式采购:

(一)具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;

(二)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的;

第八条符合下列情形之一的货物或者服务,可以采用竞争性谈判方式采购:

(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;

(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;

(三)采用招标所需时间不能满足用户紧急需求的;

(四)不能事先计算出价格总额的。

第九条符合下列情形之一的货物或者服务,可以采用单一来源方式采购:

(一)只能从唯一供应商处采购的;

(二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;

(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。

第十条采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,可以依照本办法采用询价方式采购。

第十一条公开投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家,除采购任务取消情形外,招标采购人应报部,在招标文件没有不合理条款、招标公告时间和程序符合规定的情况下,由部报财政部审批后,可采取邀请招标、竞争性谈判、单一来源或询价方式采购。

第十二条在招标采购中,出现下列情形之一的,应予废标:

(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;

(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;

(三)投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;

(四)因重大变故,采购任务取消的。

废标后,采购人应当将废标理由通知所有投标人。除采购任务取消情形外,应当重新组织招标;需要采用其他方式采购的,应当在采购活动开始前通过部获得财政部批准。

第十三条政府采购应优先采购本国货物、工程和服务,优先购买节能环保产品和自主创新产品。有下列情况的可以购买进口货物、工程和服务:

(一)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;

(二)为在中国境外使用而进行采购的;

(三)其他法律、行政法规另有规定的。

确需采购进口产品,应坚持有利本国企业自主创新或消化吸收核心技术的原则,优先购买转让技术、提供培训及其他补偿贸易措施的产品。

第三章 管理职责与分工

第十四条政府采购管理的主要内容是:政府采购管理办法的制定;政府采购预算的编制;政府采购实施计划的制定;采购组织形式和采购方式的确定;采购活动的实施;中标或成交供应商的确定;采购合同的签订和履约验收;采购资金的支付与结算;分散采购的指导;采购文件的保存以及采购统计报表的编报等。

第十五条部财务司为部直属单位政府采购的主管司局,主要职责是:汇总编制部门政府采购预算和政府采购实施计划;协助实施政府集中采购;统一组织实施部门集中采购项目;对所属单位的政府采购活动实施管理;推动和监督所属单位政府采购工作;统一向财政部报送我部有关政府采购的审批或备案文件、执行情况和统计报表。配合财政部等有关部门修改完善政府采购相关法律法规和管理制度,参加WTO框架下政府采购对外谈判或提出谈判方案建议,组织实施涉及工业和信息产业政府采购政策研究,利用政府采购促进产业发展。

第十六条各单位的主要职责是:严格执行各项政府采购法律、法规和本规定;完整编制政府采购预算并报部审核;向部提供政府采购的实施计划及有关资料;组织实施单位自行采购工作;依法签订和履行政府采购合同;编报本单位政府采购信息统计报表;在财政部指定媒体公告规定的政府采购信息。

各单位政府采购工作应当实行内部统一管理,建立和完善内部监督制约机制;明确具体管理机构负责本单位政府采购的管理;加强政府采购基础管理工作,建立采购文件档案管理制度。对于违反政府采购法律法规的采购行为,各单位财务部门有权拒绝支付,并向单位主管领导或上级单位进行反映。

第四章 政府采购预算和计划管理

第十七条各单位在编制下一年度财政预算时,应将该年度政府采购项目及资金预算编入政府采购预算表,按程序报部,部审核汇总后报财政部。

第十八条各单位应按照部批复的年度预算,分别制定政府集中采购实施计划和部门集中采购实施计划。

政府集中采购实施计划,是指各单位对部批复的政府采购预算中属于政府集中采购目录中的采购项目,按照项目构成、使用单位、采购数量、技术规格、使用时间等内容编制的具体采购计划。

部门集中采购实施计划,是指各单位对部批复的政府采购预算中属于部门集中采购的项目,按照项目构成、使用单位、采购数量、技术规格、使用时间等内容编制的具体采购计划。

第十九条各单位应当自接到部批复的预算之日起二十日内,将政府集中采购实施计划和部门集中采购实施计划报部。

第二十条各单位应当严格按照批准的政府采购预算开展政府采购活动。未编报政府采购预算或者未办理政府采购预算调整手续的采购项目,应当按规定补报或调整政府采购预算后再开展政府采购活动。

各单位按照预算管理程序补报或调整政府采购预算的,应及时调整政府集中采购实施计划或部门集中采购实施计划,并于采购活动开始前报部备案。

第二十一条各单位应当按照财政国库管理制度相关规定执行支付。有下列情况之一的,属于不符合采购资金申请情况,财政部或各单位可不予支付资金:

(一)未按照规定在财政部制定媒体公告信息的;

(二)采购方式或程序不符合规定的;

(三)未使用财政部监制的财政采购合同标准文本的。
第五章 政府集中采购管理

第二十二条各单位实施政府集中采购活动应当遵循以下工作程序:

(一)编制政府采购预算;

(二)根据批复的政府采购预算编制政府集中采购实施计划;

(三)委托采购代理并实施采购,包括与采购中心签订委托代理协议,制定采购方案,组织实施采购,确定中标或成交结果等;

(四)签订政府采购合同,采购人根据中标或成交结果,向有关投标人发中标或成交通知书,并在30日之内与其签订政府采购合同;

(五)履约验收,在供应商履约后,采购人应在采购中心的配合下根据政府采购合同对供应商提供的产品组织验收;

(六)资金支付。

第二十三条各单位应将属于政府集中采购目录内的项目委托采购中心代理采购。 

第二十四条各单位应在集中采购开始前与采购中心签订委托代理协议,明确委托的事项、双方的权利与义务。委托代理协议至少应包括以下内容:

(一)采购需求和采购完成时间的确定;

(二)采购文件的编制与发售、采购信息的发布、评审标准的确定、评审专家的抽取、供应商资格的审查等;

(三)中标或成交供应商的确定和履约验收;

(四)询问或质疑的答复、申请审批或报送备案文件和双方违约责任以及争议解决方式等;

(五)双方约定的其他事项。

第二十五条各单位采购协议供货或定点采购项目,一次性采购批量较大(30万元及以上)但未达到公开招标限额标准的,应当与意向供应商就价格再次谈判,也可由采购中心组织集中竞价。一次性采购金额达到公开招标限额标准的,应当委托采购中心另行组织公开招标采购。

第六章 部门集中采购管理

第二十六条部门集中采购应当由部统一组织实施,遵循以下工作程序:

(一)编制政府采购预算;

(二)根据批复的政府采购预算编制部门集中采购实施计划;

(三)委托采购代理并实施采购,包括与采购代理机构签订委托代理协议,制定采购方案,组织实施采购,确定中标或成交结果等;

(四)签订政府采购合同,采购人根据中标或成交结果,向有关投标人发中标或成交通知书,并在发出之日起30日内与其签订政府采购合同;

(五)履约验收,在供应商履约后,采购人应根据政府采购合同及时对供应商提供的产品组织验收;

(六)资金支付。

第二十七条各单位对纳入部门集中采购范围的项目,应当实行部门集中采购。经部授权后,各单位对于纳入部门集中采购范围的特殊采购项目也可以自行组织实施,但要执行财政部关于部门集中采购的有关规定。

第二十八条对于部门集中采购项目的招投标事务,经部授权后,各单位可以自行选择采购代理机构(采购中心或者其他经财政部认可的采购代理机构)代理,并签订委托代理协议。委托代理协议具体内容可参照本办法有关规定。

第二十九条部门集中采购的评审专家应当从财政部建立的中央单位政府采购评审专家库中抽取,部内及部属单位的工作人员不得以评审专家身份参加本部门政府采购项目的评标、谈判或询价工作。

第七章 单位自行采购管理

第三十条单位自行采购可以由各单位自行组织采购,也可以委托采购中心或其他经财政部认可的采购代理机构代理采购。

第三十一条各单位自行采购应当依据法定的采购方式和程序开展采购活动,完整保存政府采购合同等相关文件,建立采购文件档案管理制度。

第三十二条单位自行采购过程中需要审批和备案事项按本办法第八章有关规定执行。

第八章 审批与备案管理

第三十三条各单位年度政府采购预算经部批复后方可实施。追加或调整的政府采购预算需报部审核后报财政部备案。

第三十四条下列事项须由部报财政部审批后方可实施:

(一)因特殊情况对达到公开招标数额标准的采购项目需要采用公开招标以外的采购方式的;

(二)因特殊情况需要采购非本国货物、工程或服务的;

(三)法律、行政法规规定其他需要审批的事项。

上述事项中,采购单位应当将采购项目及变更事项详细报部,由部向财政部提出变更申请,经财政部批准后实施。上报材料包括变更事项、拟采用的采购方式、理由和法律依据,以及相关证明材料。

第三十五条下列事项应当报部备案,备案事项不需要部回复意见。

(一)预算追加补报的政府采购预算、已批复政府采购预算的变更;

(二)政府采购实施计划的变更;

(三)法律、行政法规规定其他需要备案的事项。

第三十六条在产品和服务相同的条件下,各单位发现协议供货价格明显高于市场价格时,若单位承诺对货物及服务质量自行承担责任,则可以从协议供货商以外的其他供货商处进行采购,但在签订采购合同前应将有关材料(包括情况说明、型号及配置、报价单等)加盖单位公章后报部(同时传真至采购中心)备案。
第九章 监督检查

第三十七条各单位应接受财政、审计、监察等部门的政府采购监督检查工作。

第三十八条部将根据工作需要适时对各单位政府采购工作情况进行监督检查。主要包括以下内容:

(一)内部制度建设和监督制约机制落实情况;

(二)政府采购预算及实施计划编制和执行情况;

(三)政府集中采购项目和部门集中采购项目的执行情况;

(四)政府采购方式、采购程序和评审专家使用情况;

(五)政府采购信息公告情况;

(六)政府采购合同签订、履行、验收和资金支付情况;

(七)政府采购审批或备案事项的执行情况;

(八)对供应商询问和质疑的处理情况;

(九)法律、行政法规和规章制度的执行情况;

(十)其他需要监督检查的情况。 

第十章 附则

第三十九条各单位应严格按照国家有关法律法规和本办法实施政府采购。凡违反政府采购相关政策法规的,按照有关规定依法追究责任,对情节严重的依法予以处罚。

第四十条各单位应当依据本办法的规定制定本单位内部政府采购管理办法。

第四十一条本办法规定的采购限额标准随国家有关规定的调整而变更。

第四十二条本办法由部财务司负责解释。

第四十三条本办法自发布之日起施行。

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白山市曲家营水库水源保护管理办法

吉林省白山市人民政府


白山市曲家营水库水源保护管理办法

白山市人民政府令

第25号

  《白山市曲家营水库水源保护管理办法》已经1999年2月25日市政府第35次常务会议通过,现予发布施行。

市 长 朱 彤

一九九九年三月五日


白山市曲家营水库水源保护管理办法

第一章 总 则

第一条 曲家营水库,是白山市区居民生活用水和工
业生产用水的重点水源工程。为了确保曲家营水库水域不
受污染,保障水质清洁,保持生态平衡,根据《中华人民
共和国水法》和《中华人民共和国水污染防治法》等有关
法律、法规规定,制定本办法。
第二条 在红土崖河曲家营水库控制流域范围内,设
立水源保护区(以下简称保护区)。
第三条 本办法适用于保护区范围内的水源及其水质
的保护和管理。
凡在保护区范围内的一切单位和个人,均须遵守本办
法,有义务保护水源,并有权对污染和损害水源及其水质
的行为进行监督、检举和控告。
第四条 市水行政部门是保护区水源及其水质保护管
理的主管部门。其具体的管理工作,由其所属的曲家营水
库保护区管理处承担。
市环保、林业、地矿、公安、卫生等行政管理部门,
应当按照各自的职责,协同水行政部门做好保护区的各项
管理工作。
第二章 保护区管理

第五条 曲家营水库的标准水面,以正常高水位587.2
米的水面高程为控制水面。
第六条 保护区的划分及其范围:
曲家营水库集水区范围(流域面积263.4平方公里)均
为保护区。其中:以取水口为中心250 米半径范围的标准
水面划为一级保护区;以取水口为中心至水库末端为半径,
两侧至分水岭为界的扇形区域划为二级保护区;其他范围
划为准保护区。
曲家营水库拦河坝以垂直坝轴线为中心上下游各1.5
公里、左右至大坝两岸分水岭为界的范围,均为大坝安全
保护区。其中:大坝上下游和左右岸各250 米的范围划为
一级保护区;其他范围划为二级保护区。
输水隧洞以垂直洞轴线为中心水平测距左右各100 米
的范围,均为输水隧洞保护区。其中:输水隧洞左右各10
米的范围划为一级保护区;输水隧洞左右各10米至50米的
范围划为二级保护区;其他范围划为准保护区。
第七条 在一级保护区的范围内,必须遵守下列规定:
(一)禁止一切单位或者个人建造永久性建筑物和兴
建与本水利工程无关的临时性建筑设施。
(二)禁止在滩地和岸坡堆放、存贮固体废弃物和其
他污染物。
(三)禁止游泳、水上训练以及其他水上体育和娱乐
活动。
(四)禁止在水体中洗刷车辆、衣物和其他器具。
(五)禁止在非指定区域内捕鱼、钓鱼或者网箱养鱼。
(六)禁止在最高水位线以下放养禽畜。
(七)禁止旅游船只和未经水源保护管理主管部门许
可的其他船只下水。
(八)禁止露营、野炊、抛弃废物以及其他直接或者
间接污染水体的行为。
第八条 在二级保护区范围内,禁止一切单位或者个
人建造永久性建筑物和建筑直接或者间接向水体排放污水
的临时性建设项目。
第九条 在一级、二级保护区范围内,禁止从事爆破、
打井、采石、挖砂、取土等危害大坝或者输水隧洞安全和
山体稳定的活动。
对保护区范围内的森林资源,各权属单位应当按照水
源涵养林的规定经营,严禁滥伐、开垦等破坏植被现象的
发生。
第十条 在准保护区范围内,禁止一切单位或者个人
建筑化工、造纸、制药、制革、电镀、印染、冶金及其他
对水体有严重污染的建设项目。建筑其他对水体无严重污
染的建设项目,必须严格遵守国家有关建设项目环境保护
管理的规定。
在输水隧洞准保护区范围内,不得进行爆破、钻探和
大面积的深层开挖作业。
在各级保护区范围内,任何单位或者个人不得从事毒
鱼、炸鱼、电鱼活动。
第十一条 在保护区范围内的开发建设项目,必须在
统一规划的基础上进行。其重要的开发建设项目的规划方
案,须经水源保护管理主管部门审核同意,报市人民政府
批准后实施;一般的开发建设项目,须经水源保护管理主
管部门审核同意,报有关行政管理部门批准后实施。
第十二条 在保护区内,一切单位和个人都有义务保
护林木、植被,防治水污染,保护水资源,维护生态平衡;
不得毁坏林木、植被,不得施用高毒或者高残毒农药,不
得捕杀野生动物。

第三章 管理机构及职责

第十三条 市水利局是对保护区行使水源保护和监督
管理的行政主管部门;其所属的曲家营水库保护区管理处
是水源保护的专门管理机构。
第十四条 水源保护管理主管部门的主要职责:
(一)对保护区内的新建、扩建、改建工程的立项、
选址提出审查意见,对建设项目的环境影响报告书、环境
影响报告表和防治污染的设计文件,会同市环境保护行政
部门提出审核意见,报市政府审批;参加工程竣工的验收
工作。
(二)会同市环境保护行政部门对保护区内的水污染
防治工作实施监督管理。
(三)会同有关部门对保护区内的水文、水质进行双
项动态监测的监督检查工作。
(四)组织实施保护区内的取水许可和监督管理工作。
(五)依据法律、法规的规定应当履行的其他职责。
第十五条 水源保护专门管理机构的职责:
(一)负责保护区内的水文、水质双项动态监测及有
关水源保护的科研工作。
(二)负责保护区内水污染防治实施的检查、监督和
管理。
(三)对在保护区内从事各项活动及其易造成水污染
活动的单位和个人实施检查、监督和管理。
(四)依据法律、法规的规定应当履行的其他职责。

第四章 奖励与处罚

第十六条 有下列先进事迹之一的单位和个人,由水
源保护管理主管部门考评推荐,报市人民政府给予表彰和
奖励:
(一)合理开发利用、调节、调度、管理流域水资源,
防治水害,节约用水和在水质、水文监测等方面成绩突出
的。
(二)保护水利工程及其堤防、护岸、水土保持、水
文观测等设施成绩突出或者同破坏工程设施的行为作斗争
功绩卓著的。
(三)防治水土流失效益显著的。
(四)防治水污染及其同污染水质行为作斗争功绩卓
著的。
(五)同炸鱼、毒鱼、电鱼等行为作斗争有功绩的。
第十七条 对违反本办法规定的,由水源保护管理主
管部门责令改正;拒不改正的,依据《吉林省实施〈中华人
民共和国水法〉办法》、《吉林省河道管理条例》、《吉
林省水土保持条例》、《吉林省渔业管理条例》、《吉林
省地方水电管理条例》等有关法律、法规的规定给予处罚。
对于违反环境保护法律、法规规定的,由环境保护行
政部门依法予以处罚。
对于违反其他相关法律、法规规定的,由其主体机关
依法予以处罚。
第十八条 对违反本办法规定,应当给予治安管理处
罚的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条
例》的规定予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究
刑事责任。
第十九条 管理相对人对行政处罚决定不服的,可以
依法提请行政复议或者直接向人民法院提起诉讼。逾期不
申请复议,不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处
罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第五章 附 则

第二十条 本办法由市人民政府法制局负责解释,由
市水利局负责组织实施。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。

发明和实用新型专利能否评价外观设计专利的新颖性
张浠娟(福建力华律师事务所)

【问题】
当客户拟就同一产品既申请发明和实用新型专利,又申请外观设计专利时,专利代理人员必然会考虑:
发明、实用新型专利能否作为在先客体(在先设计)、抵触申请来评价外观专利的新颖性?
能否以申请在先公开/公告在后的发明和实用新型专利主张在先权而无效外观专利?
博派论坛、思博论坛、其他法律网对此问题提出了各种看法,下面从专利复审委员会(以下简称复审委)在无效审查中对这一问题的观点入手进行分析,然后引用法律法规及司法解释的沿革来厘清“在先权”的概念。

【无效案例一】WX334,1993
请求人于1991年针对申请日为 1987年12月28日,授权公告日为1988年11月30日的外观设计专利权向专利复审委员会提出无效宣告请求。
请求人的无效理由:请求人提供证据1,即申请日为1987年7月31日,公告日为1988年4月20日的实用新型专利,该实用新型专利公告文件中已载明外观设计的造型图,因此根据专利法(1984)第23条的规定,该外观设计不具备新颖性。
合议组的审查决定:请求人所提供的证据1为申请在先公告在后的实用新型专利,由于专利法(1984)第23条中未规定抵触申请破坏新颖性的情形,因此在外观设计专利申请日前申请,又于该外观设计申请日后公告的实用新型专利的技术方案及附图不能抵触外观设计专利的新颖性,该无效宣告理由不能成立。

【无效案例二】WX878,1997
请求人于1994年针对申请日为1991年5月27日,授权公告日为1993年8月18日的外观设计专利向复审委员会提出无效宣告请求。
请求人的无效理由:请求人提供证据1,即申请日为1991年2月5日,授权公告日为1991年7月31日的实用新型专利。请求人以申请在先公告在后的实用新型专利公开外观专利为由,根据专利法(1984)第23条请求宣告外观设计专利无效。
合议组的审查决定:由于专利法(1984)第23条中规定了申请日前公开或公开使用才能破坏新颖性的情形,而请求人提供的证据1虽申请在先但在外观专利申请日之前并未公开,因此证据1不能破坏外观专利的新颖性。
决定要点:当以一项实用新型专利作为宣告一项外观设计专利权无效的证据时,如果该实用新型专利在这一项外观设计专利的申请日以前已公开,那么,其说明书附图可以作为宣告这项外观设计专利权无效的证据。相反,在这项外观设计专利申请日以前尚未公开的实用新型专利,其说明书附图不能作为宣告这项外观设计专利权无效的证据。

【分析及引申问题】
“抵触申请”是为了避免对同样的发明和者实用新型专利申请重复授权,从权利类型来看,虽然发明和实用新型专利权与外观专利权为不同类型,但是外观专利也有可能披露发明、实用新型要求保护的技术方案,进而破坏其新颖性。
但是,案例1和2中的审查决定分别从专利法(1984)第23条的两个角度来阐述:前者从专利法(1984)第23条未规定抵触申请破坏新颖性这一否定角度出发,后者从专利法(1984)第23条规定公开破坏新颖性这一肯定角度入手。审查决定虽并未正面解答,发明和实用新型专利不能与外观专利互为抵触申请,但却表明在无效审查程序中,发明和实用新型专利作为无效证据需在外观专利申请日前公告即作为“在先设计”才可采用。
在2000年修改后的专利法第23条中规定,授予专利权的外观设计,不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
在2008年修改后的专利法第23条中又规定了抵触申请的情形,进而引出如下思考:
在实务中,申请在先公开/公告在后的发明、实用新型专利,其不能作为抵触申请来评价外观专利的新颖性,那能否以在先权为由无效外观专利?

【无效案例三】WX11348,2008
请求人于2007年针对申请日为2004年11月27日,授权公告日为2005年12月14日的外观设计专利(以下简称本专利)向复审委提出无效宣告请求。
请求人的无效理由:请求人在口审当庭提交新证据2,申请日为2003年8月21日,授权公告日为2005年2月16日的实用新型专利。请求人认为本专利与请求人在先的实用新型专利权(新证2)相冲突,根据专利法(2000修正)第23规定请求宣告本专利无效。
合议组的审查决定:
首先,以未提交在先权利相冲突的处理决定或者判决的属不受理情形。关于是否需提供“决定或者判决”才属受理情形,在专利法实施细则(2010)中修订为“证明权利冲突的证据”;
其次,以实用新型与外观为不同类型专利为由,认定不会发生权利冲突。关于此点可从狭义上理解,例如,他人在发明、实用新型专利的申请日前使用的,同样的发明和实用新型专利等,这类情形虽存在权利冲突,但此类权利冲突分别适用专利法(2008)第69条第2款、第9条第1款等具体条款,并不适用第23条。
基于以上两点,合议组对请求人关于本专利与他人在先取得的合法权利相冲突而不符合专利法(2000修正)第23条规定的主张不予支持。

【分析及引申问题】
审查决定以程序问题回避实体问题,并未正面解答实用新型专利是否属于专利法第23条中规定的“在先权”。
那么,发明和实用新型专利是否能纳入专利法(2008)第23条中规定的“他人在先取得的合法权利”中?
下面从立法背景看在先权沿革,以厘清专利法中的“在先权”的概念。

【在先权沿革】
【发布日期】2001.06.22
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释〔2001〕21号)
第十六条 专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括:商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

【发布日期】2002.12.28
《专利法实施细则》(2002修正)
第六十五条第三款之规定,以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效,但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的,专利复审委员会不予受理。

【发布日期】2003.10.29