质疑和解惑——读《法治下的政府采购》/陈贲

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质疑和解惑——读《法治下的政府采购》


作者:陈贲 陈峥
来源于《每日商报》
发表时间:2006年1月10日

(2006-01-10 00:38:28)

“这是我第一次真正地感受到了我国招标投标中的巨大‘猫腻’,第一次亲身感受到这一领域的‘监督体系’,第一次发现这部法律存在着严重缺陷。”《法治下的政府采购》一书作者、北京辽海律师事务所主任谷辽海在后记中写道。2000年,也就是招标投标法实施的第一年,谷辽海接手了第一例政府采购民事侵权诉讼案,诉讼结果却给身为代理人的谷辽海留下了抹不去的灰色记忆。从那以后的四年光阴,谷辽海基本关闭了常用的通讯工具,谢绝了大部分法律事务和应酬活动,潜心于政府采购领域的研究。

现行的两部公共采购法即《招标投标法》和《政府采购法》,两者之间相互冲突、矛盾的现象十分严重:不同的采购方式和采购程序的选择具有巨大的随意性;公开招标是政府采购制度的核心内容,可我国政府采购法中却没有具体的操作规程;现行监督机制因为两部公共采购法的抵触而几乎处于瘫痪状态;陪标、围标、串标等暗箱操作随处可见;虽然有形式上的质疑和投诉机制,但实际执行效果却微乎其微……市场上虽然有10余种相关书籍,但由于缺乏深入研究,这些书籍要么寻章摘句、流于浅层次的注释,稍有理论的著作,也多半有生硬嫁接外国法律的嫌疑,加上缺乏政府采购方面的实务经验,读起来总给人一种隔膜的感觉。

这本书一扫同类书籍注释介绍的风气,涵盖我国《政府采购法》、《招标投标法》的主要内容,分析了其中存在的主要冲突和矛盾,同时介绍了国际上公共采购制度的相关内容,既有质疑,更有解惑。读完它之后,相信大家会或多或少得到一些答案。

(记者陈贲实习生陈峥 每日商报)




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市教委、市财政局关于印发《上海市政府助学奖学金管理办法》的通知

上海市教育委员会 上海市财政局


市教委、市财政局关于印发《上海市政府助学奖学金管理办法》的通知



本市各高校:

  为进一步做好资助高校贫困家庭学生工作,加大资助力度,帮助贫困学生顺利完成学业并激励他们在德、智、体诸方面得到发展;同时为了鼓励广大高校毕业生积极响应国家号召,毕业后志愿到祖国西部等艰苦地区和行业工作及到本市郊区镇校任教,上海市人民政府决定设立“上海市政府助学奖学金”。现将《上海市政府助学奖学金管理办法》印发给你们,请按照执行。   

  附件:上海市政府助学奖学金管理办法   

  上海市教育委员会

  上海市财政局

  二○○五年十二月十五日

上海市政府助学奖学金管理办法
  第一条为了进一步做好资助高校贫困家庭学生工作,加大资助力度,帮助贫困学生顺利完成学业,并激励他们在德智体诸方面得到发展;同时为了鼓励广大高校毕业生积极响应国家号召,毕业后志愿到祖国西部等艰苦地区和行业工作及到本市郊区镇校任教,根据财政部、教育部《关于印发〈国家助学奖学金管理办法〉的通知》(财教〔2005〕75号)要求,上海市人民政府决定设立“上海市政府助学奖学金”。

  第二条上海市政府助学奖学金由市政府出资设立,面向本市普通高校在校全日制本专科学生中的贫困家庭学生和毕业后志愿响应国家号召到西部等艰苦地区、行业工作和去郊区镇校任教的高校毕业生。

  上海市政府助学奖学金分为“上海市政府助学奖学金”、“上海市政府助学金”和“上海大学生志愿服务西部计划和去郊区镇校任教奖励金”三类。

  第三条上海市政府助学奖学金的资助对象及资助标准。

  (一)上海市政府助学奖学金

  1、资助对象:本市普通高校中家庭经济困难、品学兼优的全日制本专科学生。

  2、资助人数和标准:

  每年资助1000名学生;

  每人每年3000元。

  (二)上海市政府助学金

  1、资助对象:上海普通高校中家庭经济特别困难的全日制本专科生。

  2、资助人数和标准:每年资助10000名学生,每人每月150元,每年按10个月发放。

  (三)上海大学生志愿服务西部计划和去郊区镇校任教毕业生奖励金:

  1、奖励对象:

  (1)响应国家号召,志愿服务西部,签订1年以上合同的本市普通高校毕业生;

  (2)自愿到上海郊区农村偏远地区中学(含职校)、小学、幼儿园任教,签订5年以上合同的本市普通高校毕业生。

  2、奖励人数与标准:

  奖励人数视当年就业情况而定。

  奖励标准:

  (1)到西部志愿服务签1年合同、服务期满并考核合格者,每人奖励5000元;签两年合同、服务期满并考核合格的,每人奖励10000元。

  (2)到郊区农村偏远地区镇校任教并签订5年以上合同者,每人奖励10000元(每年度考核合格后发放2000元)。

  第四条上海市政府助学奖学金的基本申请条件。

  (一)上海市政府助学奖学金申请条件:

  1、热爱社会主义祖国,拥护中国共产党的领导;

  2、自觉遵守宪法和法律,遵守学校各项规章制度;

  3、诚实守信,道德品质优良;

  4、在校期间学习成绩优秀,有较强的学习能力和钻研精神,如:能积极参加科研活动或有独特见解的论文公开发表者优先或全国、全市统一高考成绩优秀;

  5、家庭贫困,生活俭朴;

  6、积极参加勤工助学、社会实践和志愿者服务等活动。

  (二)上海市政府助学金申请条件:

  1.热爱社会主义祖国,拥护中国共产党的领导;

  2.自觉遵守宪法和法律,遵守学校各项规章制度;

  3.诚实守信,道德品质优良;

  4.勤奋学习,积极上进;

  5.家庭经济特别困难,生活俭朴,有主动用贷款方式自我解困的意识;

  6、主动参加勤工助学,积极参加志愿服务活动。

  (三)上海市大学生志愿服务西部计划和去郊区镇校任教奖励金申请条件:

  1、上海普通高校应届毕业生;

  2、诚实守信,道德品质优良,自觉遵守国家相关法律;

  3、志愿服务西部,并与上海大学生志愿服务西部计划项目办公室签订1年以上服务协议;或自愿到上海郊区农村偏远地区中学(含职校)、小学、幼儿园工作,具有教师资格证书或具有申请教师资格证书的必备条件,并已与学校所在区县教育局签订5年以上合同者。

  第五条上海市政府助学奖学金评审原则。

  (一)本市各普通高校根据上级主管部门下达的助学奖学金名额,受理在校学生的申请材料,并按照公平、公正、公开的原则组织评审。

  (二)高校可按照上述上海市政府助学奖学金、上海市政府助学金的基本申请条件,分别制定相应的综合测评办法,并根据学生家庭经济状况、思想品德、学习情况、校规校纪等具体指标对学生进行评审。

  (三)上海市政府助学奖学金按年度申请和评审。对在校生,各高校每年10月开始受理申请,当年11月30日前评审公示完毕。

  在校学生可根据上海市政府助学奖学金申请条件,按学年向所在学校提出申请(每学年1次,符合条件的学生可连续申请),并提交《上海市政府助学奖学金申请表》或《上海市政府助学金申请表》(见附表l、2),但在同1学年内不得同时享受上海市政府助学奖学金、市政府助学金、国家助学奖学金和国家助学金。

  (四)去西部服务或去郊区农村镇校任教的应届毕业生,可根据申请条件于签约当年7月1日至9月30日向本市大学生服务西部项目办公室或任教学校所在区县教育局提出申请,并提交相应申请表(见表3、4)。

  第六条上海市政府助学奖学金评审程序如下:

  (一)每年9月30日前上海市教育委员会(以下简称“市教委”)与上海市财政局(以下简称“市财政局”)根据本市高校上年度本专科(高职)在校生人数和家庭经济贫困学生比例确定并下达各高校上海市政府助学奖学金预算和分配名额。

  (二)各高校于每年10月初开始受理申请,当年11月30日前评审公示完毕,各高校将正式确定的获资助学生名单等额报送市教委和市财政局备案。

  (三)对上海大学生志愿服务西部计划和到郊区镇校任教的毕业生,上海市大学生服务西部计划项目办公室和相关区县教育局于每年7月1日至9月30日受理申请。经初审公示后,于当年10月15日前将名单及相关材料分别报市教委学生处、人事处。市教委相关部门经审核后将名单报市财政局备案。

  第七条市财政局在接到各高校和各相关部门上报的上海市政府助学奖学金备案名单后,于1个月内将资金全部拨付给高校和相关单位。

  第八条上海市政府助学奖学金由各高校统一发放给获奖学生本人;上海市政府助学金由学校按月发放给学生,或直接打入学生每月的伙食卡;上海大学生志愿服务西部计划和到郊区镇校任教奖励金由上海市大学生服务西部计划项目办公室和相关区县教育局按志愿者实际服务和任教年限分年度发给获奖毕业生。

  第九条各高校和相关部门必须严格执行国家有关财经法规和本办法的规定,对上海市政府助学奖学金专款专用,及时发给获奖的学生,不得截留、挪用和挤占,同时要接受本市教育、财政、审计等部门的检查与监督。

  第十条本办法由市教委和市财政局负责解释。

  第十一条本办法自发布之日起开始执行。


经典案件1

被告人对收受的储蓄卡上金额未支取的部分如何认定

作者: 冯明超

一、基本案情
被告人:李新,女,55岁,原系四川省达州市中心医院功能检查科主任(主任医师)
1999年至2001年,时任原达州地区(现达州市)人民医院功能检查科副主任并主持工作的被告人李新,在向本单位申请购买四川成都榕株实业有限责任公司(简称榕株公司)的惠普1000型彩色多普勒超声成像系统(简称彩超)和本单位购买惠普4500型彩超其以单位负责人名义验收签字过程中,先后收受榕株公司总经理罗志榕送的现金3万元和16万元建设银行储蓄卡一张(存折由罗志榕保管)。 2001年1月7日李新持卡到建设银行核实了卡上金额为16万元,因不知建行储蓄卡连续使用交易达到规定的笔数后,需到建设银行所属联网储蓄所补登存折,储蓄卡才能继续使用的规定,当其连续46次在达州市建设银行多处框员机上取款2.3万元后,在第47次取款时发现框员机提示卡上无钱,认为卡上余款已被罗志榕用存折取走,便没有再行取款。案发后,李新退出脏款5.3万元,检察机关从李新使用的名为张玉的建行帐户上追回余款及孳息计14.080538万元。
达州市中级人民法院认为被告人李新收受一张存有16万元人民币的储蓄卡,送卡人罗志榕未将该卡的储蓄存折交给李新,虽然李新可以随时提取,由于持卡人和持折人都可以取款,故该16万元财产权利还没有发生完全的转移。依据建行储蓄卡章程第十一条“卡、折并用的储户,连续使用储蓄卡办理交易达到银行规定的笔数后,应到建设银行所属的联网储蓄所补登存折,否则,储蓄卡将不能继续办理交易”的规定,李新没有储蓄存折,无法进行补登,故卡上余额13.7万元,李新始终不能获得,不应认定为李新的受贿金额。为此,达州市中级人民法院认定李新收受他人现金3万元和收受建设银行储蓄卡从框员机上取出的2.3万元,共计5.3万元为李新受贿金额。
据此,达州市中级人民法院作出判决:一、被告人李新犯受贿罪,判处有期徒刑五年;二、被告人李新所获全部脏款予以没收,上缴国库。
宣判后,达州市人民检察院不服,向四川省高级人民法院提出抗诉,理由是:李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时,其受贿16万元的行为已实行完毕,达到既遂状态。判决书只认定李新从银行卡上取走的2.3万元系受贿金额,卡上未取的余额13.7万元不是受贿金额的结论是错误的。
四川省高级人民法院经开庭审理后,确认了一审查明的事实。认为被告人李新身为国家工作人员,利用职务之便,为他人谋取利益,非法收受他人钱财19万元,侵犯了国家公务人员的职务廉洁性,其行为已构成受贿罪。达州市人民检察机关提出李新受贿金额为19万元,经查属实,应予支持。检察机关提出李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时,其受贿16万元的行为已实行完毕,达到既遂状态的抗诉意见,经查,根据建行的相关规定,李新所持储蓄卡在使用48次后,必须到银行补登存折,否则,将不能再行取款。李新所收的储蓄卡曾被使用过2次,在李新从该储蓄卡上连续取款46次后,已无法再行取款。由于李新意志以外的原因使其已无法实际占有卡上余款13.7万元,其受贿16万元未能得逞,尚未实现其犯罪目的,系犯罪未遂。因此,达州市人民检察院认为李新收受罗志榕16万元已达到既遂状态的理由,与客观实际和法律规定不符,四川省高级人民法院未予采纳。鉴于李新受贿19万元中有13.7万元属犯罪未遂,可比照既遂犯减轻处罚。原判认定李新犯受贿罪的事实正确,但认定犯罪金额为5.3万元,对其未实际占有的13.7万元不认定为犯罪金额,由此导致量刑不当,应予纠正。
四川省高级人民法院根据李新受贿犯罪的事实和情节,作出终审判决:一、撤销四川省达州市中级人民法院(2005)达中刑初字第43号刑事判决,即以受贿罪,判处李新有期徒刑五年;对李新获赃款予以没收,上缴国库;二、上诉人(原审被告人)李新犯受贿罪,判处有期徒刑七年;三、对赃款及孳息全部予以追缴,上缴国库。
二、主要问题
被告人李新对储蓄卡上未取走的13.7万元是否应认定受贿金额?是否属于犯罪未遂?
三、裁判理由
(一)储蓄卡上未支取的款项应认定为受贿金额
当前大额贿赂犯罪行为多以储蓄卡作为载体,通过储蓄卡来完成。这种犯罪有两种情况: 其一,行贿人以受贿人的名义开户存入大额现金后,将卡送与受贿人,此种情况财产所有权已发生转移,受贿人收到的储蓄卡等同于收到现金,对于这种情况,司法实践中没有争议。其二,行贿人以他人的名义存入现金后将卡和密码送与受贿人,收到的储蓄卡的金额是否能认定为受贿数额?理论界和实务界分歧较大。
我国刑法学对如何认定行为人收受他人财物,存在着不同的观点,概而言之,主要有以下几种学说:一是转移说,认为应以行为人索取或者收受的财物的所有权是否发生转移作为标准。二是控制说,认为应以行为人是否已控制索取或者收受到的财物为标准。三是失控说,认为应以财物所有权人因犯罪分子的索取或者收受行为丧失该物所有权为标准,四是损失说,认为以造成所有人财物损失为标准。
笔者认为:所有权转移说仅仅针对动产好认定,但对于不动产如土地、房产,犯罪分子实际取得,占有该财产,却不办理过户,所有权不发生转移,这明显不利于打击犯罪。损失说对钱权交易而言,没有损失可言,财产有无损失,是一个量刑情节,不是认定犯罪构成和既遂、未遂的标准。控制说和失控说之间有一个时间差,涉及到犯罪既遂、未遂的问题。我赞同控制说,这符合司法实践中所掌握的标准来看,是以行为人是否实际控制或支配收受的财物作为认定标准,能做到不枉不纵,符合立法规定。就本案而言,虽然罗志榕没有将存折交与李新,但李新知道储蓄卡的密码,已实际控制储蓄卡上的金额,补登存折后储蓄卡才能继续交易,不影响李新实际占有、控制的事实。李新完全可以分几次取完储蓄卡上的金额,只是每笔取款数额太少,才出现在交易48次后无法取款的情况。因此四川省高级人民法院认定16万元属于李新受贿金额符合法律规定,是正确的。
(二)卡上余额13.7万元应属受贿犯罪未遂
如何区分受贿罪的既遂与未遂呢?我国刑法学存在着不同的学论,主要有以下四种:承诺说,谋利说,重大损失说,收受说。
笔者认为前三种观点都是不恰当的,承诺仅是利用职务之便为他人谋利益,是受贿罪的构成事件之一,行为人刚开始着手实施犯罪,就不能认定为犯罪既遂,对犯罪人失之过严。谋利说强调行为人只要为他人谋利,无能是否得到赌赂,均视为犯罪既遂。依此标准只受贿不为他人谋利是不是就不构成犯罪吗?导致司法实践中对是否谋利难以认定;再者,国家机关及其工作人员服务宗旨就是为相对人谋利,那又如何区分犯罪与正常公务行为?重大损失说之缺陷是显然的,是将刑法的处罚与既遂未遂标准混同起来,它只是一个量刑情节。收受说是从犯罪构成标准的角度来对受贿罪的既遂与未遂进行划分,有充分的理论基础。与《刑法》第385条规定:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者收受他人对物,为他人谋取利益的,是受贿罪的规定是一致的,笔者赞同这一学说。还应当注意《刑法》第385条“索取或者收到财物”既是受贿罪的构成之一,又是犯罪行为人所追求一种结果,故受贿罪属于结果犯。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何为“未得呈”?刑法通学认为行为人所实施的行为不完全具备刑法分则所规定的某一具体犯罪的全部构成要件。对于以法定的犯罪结果的发生为犯罪既遂标准的犯罪来说,犯罪未得逞是指作为人所实施的行为没有导致这一结果的发生。本案中,李新在建设银行联网储蓄所取款48次之后,由于罗志榕没有将存折交给李新,李新无法进行补登,持储蓄卡不能支取卡上13.7万元,这属于意志以外的原因致使犯罪结果无法实现。因此四川省高级人民法院认定储蓄卡上未支付13.7万元属于犯罪未遂是正确的。由于李新已控制储蓄卡上人民币16万元,属实行终了的犯罪未遂。
综上,二审法院认定李新收受储蓄卡上金额16万元为受贿数额,对于已实际取出占有了的部分认定既遂,而对于其意志以外的原因未取出的部分13.7万元认定为犯罪未遂,依法对李新减轻处罚是正确的。

2008. 4. 1

提示: 查阅、下载“四川省高级人民法院行政裁定书”文本,可以在百度网页上搜索“冯明超” 或“(2008)川行终字第6号四川省高级人民法院行政裁定书” ;也可拔打028--88057681,13980999179索取。